美商彭博新聞案協同意見書
委員 魏杏芳
民國一一〇年四月
美商彭博新聞有限公司（以下稱「彭博公司」）被檢舉利用他人網站財經報導，作為其 Bloomberg Terminal 服務內容之一部，涉違反公平交易法（以下稱「公平法」）乙案，經公平交易委員會（以下稱「公平會」）第 1527 次委員會決議，認定尚難認有違反公平法。本案適用的條文為公平法第 25 條，本人雖不反對本案處理的結論，惟衡諸數位經濟時代，事業運用資訊技術並結合創新商業模式，且跨國企業與本國事業共同競逐有限的國內市場極為普遍的情形下，值得思考的是，公平法概括條款第 25 條當如何再詮釋，以實現公平法立法目的賦予競爭機關的時代任務，此為本協同意見書的嘗試，茲說明如下。
一、對「榨取他人努力成果」的解釋
二、美商彭博公司與檢舉人之間欠缺公平競爭的真實前提或基礎
一、對「榨取他人努力成果」的解釋
本案最值得討論的爭點在於：「以網路超連結方式使用他人免費的公開新聞內容，作為自身付費商品內容的一部分，是否構成公平法第 25 所定的顯失公平行為？」在決議書裡雖然引用「公平交易委員員會對於公平交易法第二十五條處理原則」（以下稱「第二十五條處理原則」）例示顯失公平行為的態樣，即第 7 點第 2 項第 2 款第 5 目所稱「抄襲他人投入相當努力建置之網站資料，混充為自身網站或資料庫之內容，藉以增加自身交易機會」之「榨取他人努力成果」類型，作為處理的依據。然而本案彭博公司的行為，是否合致該特定款目揭載的要件，公平會終究未明確回答，原因在於網路超連結他人資料，與「抄襲...混充為自身網站或資料庫之內容」是否相符？
過去公平會處分「榨取他人努力成果」類型的顯失公平行為案例，例如 106 年「豬豬科技案」[1] 及「開眼電影網案」[2]，被處分事業都是逕自擷取他事業的網站資料，儲存在自身網站伺服器或資料庫中，再提供使用者閱覽，該等複製、竊取他人資料行為，可視為利用他人已有相當投入之經濟利益 [3]，而且有為自己增加交易機會的效果 [4]。於本案，檢舉人產出的新聞資料為檢舉人投入相當努力之成果且具經濟價值，當無疑義，但彭博公司以超連結方式加以利用，雖然不致於造成使用者混淆資料來源而構成搭便車，然而影響交易機會的原因並非只有混淆交易來源一項 [5]，尤其是在資訊技術提升有助於大量收集數據且平臺經濟蓬勃發展的時代，更是如此。彭博公司以超連結充實自家產品內容，有利於鞏固自身事業客戶群或維持商譽，足以構成利用他人的經濟利益；更何況就替代性的觀點，將資料複製和以網路連結至資料來源，對使用者而言並無效果上的差別。故由「榨取他人努力成果」作為「顯失公平」類型的規範目的來看，為因應網路連結極為普遍且必要、而所使用資料又未必受到著作權保護的現況，似可就「抄襲...混充為自身網站或資料庫之內容」的內涵，為目的性擴充解釋，將有相同「混充效果」的情形納入補充，同受第 25 條禁止。倘若認為此作法解釋上不可行，「第二十五條處理原則」第 8 點特別規定，「...僅係例示若干常見之欺罔及顯失公平行為類型，違反本條規定之情形不以此為限，仍須就...個案具體事實加以認定。」顯然已經保留了不受舊型態拘束，依個案認定是否成立顯失公平行為的空間，公平會實可藉此機會，重新檢視公平法第 25 條的適用範疇，以回應全面全球化與數位經濟環境所引致特殊的不平等、不公平的現象，但決議書的內容顯非如此，殊為可惜。
二、美商彭博公司與檢舉人之間欠缺公平競爭的真實前提或基礎
美商彭博公司的核心商品為「彭博終端」（Bloomberg Terminal），係採會員收費制，透過終端機對客戶提供即時數據、新聞、分析或決策方案的服務，該公司在我國境內亦提供「彭博終端」商品，從事相同的業務。彭博公司擁有自有品牌的新聞媒體事業，依其官方網站的數字，每天產製超過 5000 則來自逾 120 個國家的最新商業新聞與市場分析 [6]。彭博公司年營業額 76 億美元，在全球有 176 個據點，員工數達 19000 餘名，已超越路透集團，成為全球最大財經資訊供應商。
檢舉人公司則為創立超過二十年的本土財經資訊網站，逐步發展出提供客戶看盤軟體及 APP、財經新聞網站，以及以終端機提供多國股市行情的商品內容。其中，檢舉人以每年投入相當人事成本產出的財經報導及評論，會允許付費的終端機客戶優先瀏覽之後，該等報導及評論始陸續在自身的財經新聞網站發布，得由外部讀者接觸閱覽；檢舉人也由該財經新聞網站的廣告收益獲利。在檢舉人所述的特定期間內，未經檢舉人的同意，就已屬免費公開之財經新聞網頁內容，被彭博公司利用網路連結至其「彭博終端」，成為「彭博終端」內容的一部分，提供給彭博的訂戶瀏覽。
由以上簡述及一般常識的理解，彭博公司的客戶群較具國際性，並非專注於臺灣財經金融市場，這類客戶對臺灣市場訊息的需求較低，而是更多國際資訊；反觀檢舉人的事業活動版圖，侷限於臺灣地理區域，提供以臺灣市場為主的財經資訊及新聞，客戶以本國金融保險機構為主。檢舉人在國內股市財經資訊項目，對國內客戶而言有其競爭優勢自不待言，不過彭博公司要增強自己（或削弱檢舉人）在這個項目上的競爭力，補強「彭博終端」對臺灣客戶的內容拼圖並非難事，彭博公司只要與國內資訊提供者合作即可。但反向而言，檢舉人要跨足國際，提供類似「彭博終端」內容的可能極度困難，也不容易找其他國際事業以簽約合作的方式，補足這一塊。彭博公司與檢舉人之間的相對關係，不禁令人聯想到公平會的另一項處理原則，即「公平交易委員會對於域外結合案件之處理原則」，其中第 3 點經常被公平會用來宣告對域外結合沒有「管轄權」的理由，就是主張外國公司主要營業所都在國外、外國事業在我國的營業額占該外國事業（集團）全體營業額的比例極低、國內市場結構沒有因結合而改變故對國內事業沒有實質影響等，這些公平會用來看待外國公司與國內事業相對關係的眼光，投射在彭博公司與檢舉人身上，大致也可以合用。因此彭博公司輕易可以停用任何一個我國新聞媒體產製的新聞而無傷，反正「彭博終端」主要內容本來就不是臺灣新聞或資訊，客戶買「彭博終端」目的也不是在看檢舉人的新聞，檢舉人的新聞根本無從增加「彭博終端」的競爭優勢（類似主要營業地及營業額占比的因素）；此外，與檢舉人同樣被免費連結的其他媒體並未提出與檢舉人相同的抱怨或感受（市場結構沒有改變或無實質影響因素），該等理由使公平會得出未達應介入的公共利益門檻，即「未足以影響交易秩序」的結論，因此不符第 25 條構成要件。公平會歷來以這樣的思考邏輯操作多年，在個案中難以遽然撼動或改變。
但本案必須注意的是，像這樣兩個規模量體及營業場域範圍懸殊、科技創新能量差距頗大（例如彭博公司提供客戶以生物辨識（biometric authentication）驗證後得於個人電腦或行動裝置使用相關資訊服務，名為 "Bloomberg Anywhere" [7]）的跨國事業與本國事業，就算理論上存在競爭關係，雙方根本欠缺公平競爭（leveling a playing field）的真實前提或基礎，如果彼此之間在我國境內沒有從事公平競爭的立足點，還要再去進行前述是否符合「榨取他人努力成果」的「顯失公平」要件的檢視，只有加劇雙方相對地位失衡，遑論改變國內產業結構、提升本國事業競爭力的可能。
本案的處理經過相當時日，期間就搜尋引擎或社群媒體等數位平臺是否應就連結的新聞內容付費議題，公平會亦有所關注。國際的發展顯示，透過網路連結引導自身網站的使用者，開啟並瀏覽他人網站內容，尤其該內容係他人產製的新聞資訊，而可能該影響新聞提供者的經濟利益時，在網際網路高度商業化及大型化發展的環境下，Google、Facebook 等平臺的行為，已經引發是否公平的疑慮，以及是否應尋找適當法律工具介入的關切。歐盟是以「數位單一市場著作權指令」，規定透過網站連結新聞時重製了部分內容（標題、首行或照片等），必須與出版商進行授權協商；法國則是在國內落實歐盟著作權指令後，Google 拒絕與新聞出版商協商授權費用，並威脅將新聞業者產出之內容自 Google 搜尋結果列表刪除，直至新聞網站「同意」其免費使用。此舉反而使競爭機關針對 Google 進行調查，最終認定 Google 濫用市場力，命 Google 必須遵守善意協商義務並支付合理授權費，此決定亦獲得法國法院的支持。澳洲國會在 2021 年 3 月通過的「新聞媒體與數位平臺強制談判規則」最為具體，令大型數位平臺有義務與新聞媒體就轉貼新聞之補償金，進行協商談判，不成功再以仲裁方式解決。這些外在局勢的變化，說明了網際網路與資訊科技已經結構性地改變全球與個別國家內部的經貿環境，無一例外。具科技優勢事業與其他相對弱勢事業的關係，不用說所謂的契約自由只是徒具形式，連目的在矯正被扭曲的私法自治、使市場恢復自由競爭的競爭法都已經失靈，政府只好另闢蹊徑，以跨法域、跨機關的力量，針對具壟斷地位的事業，再施以管制。
本案雖與上述議題在事實方面並不完全相同，但卻有其本質上的共通性，就是兩個在各方面都不對稱、不相當的事業，實力雄厚的一方，以網路連結方式，未事先告知而免費使用相對弱勢一方的新聞。與 Google、Facebook 情況不同的是，Google、Facebook 的廣告收益還需要取決於第三方即廣告主分配其廣告預算，Google、Facebook 仍必須以服務品質去爭取廣告投放，但讀者是免費閱讀新聞的。本案的彭博公司則是將檢舉人的新聞，免費打包在「彭博終端」的包裹裡，一併提供給客戶並向客戶收費（雖然那些免費新聞對彭博公司的競爭力沒大助益，形同「雞肋」，隨時可以剔除，事實也是如此）。無論檢舉人的新聞是否有豐富「彭博終端」內容的效果，但在這樣的利用過程中，檢舉人一無所獲，還被迫在自損流量、曝光度及事前獲徵詢之間作出選擇，彭博公司的作法對檢舉人在營業上造成的拘束與不自由，恐怕很難通過社會對是否公平的倫理通念的檢驗。執行公平法的結果，如果是惡化社會成員地位與整體結構的失衡，不會有長治久安的經濟繁榮與社會安定，公平法的目的恐怕注定要失落。
[1] 公處字第 106084 號。
[2] 公處字第 101094 號。
[3] 吳秀明、楊宏暉、牛日正，國內重要案例之評析－以欺罔或顯失公平行為為例，公平交易委員會民國 109 年度委託研究報告，頁 161。
[4] 同上註，頁 162 以下。
[5] 同上註，頁 165。
[6] https://www.bloomberg.com/company/what-we-do/, visited on 10 April 2021.
[7] https://www.bloomberg.com/professional/solution/bloomberg-terminal/?utm_source=bloomberg-menu&utm_medium=terminal&bbgsum=DG-WS-PROF-SOLU-TERMINAL-bbgmenu