香港商極進公司案不同意見書
委員 魏杏芳
民國一〇六年九月三十日
本會於第 1351 次委員會議（106 年 9 月 27 日）決議，香港商極進網路有限公司台灣分公司（下稱極進公司）對於參與相同採購案之 廠商，為無正當理由之差別待遇，有限制競爭之虞，違反公平交易法第 20 條第 2 款而處以罰鍰。惟本人對處分理由在整體研析的脈絡與法理邏輯上，仍認有相當瑕疵致影響最後可能的結論，為完整呈現本人所持理由的全貌，爰書不同意見書如後。
一、本案事實的觀察
二、市場界定與市場力
三、無正當理由差別待遇的建構
一、本案事實的觀察
本案發生的基礎事實為國立臺北商業大學 104 年度「桃園校區網路設備採購案」。在該次招標公告中，列舉數項與建構校園網路所需之財物，因此次招標案外觀看起來就是財物採購，且訂有底價，故依政府採購法之規定，應以最低價決標，本招標案的確也是依法辦理無誤。
惟吾人應有的基礎認識是，任何網路都需要規劃、設計、安裝、測試、維修，才能建構適當的網路環境。這些任務是複雜且客製化的， 除了硬體軟體設備之外，一定要有能整合所有資源的工程師，才能使所購買的硬體產品發揮它預期的效用，並滿足業主的需求。以本案為例，雖名為網路設備採購案，但除了國立臺北商業大學要求的硬體規格外，所有投標廠商都要具備符合一定水準的技術能力，始為適當的參標人，這密切關聯到得標廠商日後的履約能力與需求業主所得享受的服務品質，因此採購業主抉擇的標準，理論上不應只取決於價格（是否可採最有利標容有討論空間）。故如依本採購的規劃，網路採購與其他任何校園所需之物品如桌子椅子之類的財貨採購無異，且本案又訂有預算上限與底價，因此就本採購案而言，唯一的競爭要素就是價格，任何廠商都可爭取與國立臺北商業大學締約的機會，日後只要向其他廠商進貨履約即可。這樣是否最符合國立臺北商業大學的利益不宜在此遽下結論，但就本採購案的競爭環境而言，價格顯然是最具決定性的競爭要素，而且是「投標總價」，而非個別需求品項的價格。
二、市場界定與市場力
本處分特殊之處，也是本人認為研析論述上最應檢討之點就在於市場界定。本案並未如一般的限制競爭案件明確的界定市場，而是較概括的描述本案涉及「競標市場」之競爭問題，並且援引 OECD 的報告，說明「參與競爭者」在競標市場上的市場力如何判斷（例如有 N 個廠商參與競標，可將每個廠商占有率指定為 1/N，再依其他條件酌予加減）。倘果將此理論套用在本案臺北商業大學的標案實況，所謂「參與競爭者」應該是指該標案的 4 家投標廠商，彼此屬於水平競爭關係，本案的被處分人極進公司根本未參與投標，完全不在爭取標案的跑道上，因此極進公司究竟在哪個市場擁有何等的市場力，實非依據該 OECD 報告所建議方式可以直接獲得結論的。
可惜研析意見卻將用在評估屬於水平競爭關係的投標廠商市場力的方式，直接嫁接到投標廠商與其上游供應商的垂直關係上，認定 4 家投標廠商中有 3 家採用本案被處分人極進公司的產品投標，將上述所提「N」的概念，直接轉換成該投標規格所要求的特定品項（網 路交換器）供應商，因此極進公司就擁有至少 3/4 的市場占有率，形同將供應商直接視同為投標人，但又附帶一句說明，這個市場指的是「原廠設備供應商層次之市場」（即各廠牌網路交換器發生品牌間競爭的場域）。既然如此，就不是所謂「N」理論所適用的「參與競爭者」所在的競標市場，當然據此認定極進公司有市場力就很難令人信服。更何況系爭標案就是財務採購價格標已如前段所述，是以投標「總價」最低者得標，網路交換器只是其中的採購品項，極進公司就其產品的報價只構成各參標廠商標單上總價的一部分，極進公司如何在競標市場有市場力，當然需要一番說明，處分理由並沒說清楚，但似乎也不太可能可以說清楚，因為研析意見自始採取了錯誤的策略。
公平會過去實務上即多次表示「招標案」本身即為一特定市場（公平會第 357、358、875 次委員會決議），其所持理論雖與 OECD 報告基於標案市場特性（贏者全拿、鉅額且斷續交易模式、一再歸零重新開始）的研究不同，但結論實質上相同，也就是每個招標應該以一個特定的相關市場看待。應用在本案，就是應以系爭招標案的特定環境下來研析如何界定市場為妥，特別是本案至為關鍵的產品市場。在此傳統的反托拉斯案件的市場界定概念並非完全不可用，例如系爭標案所需採購的品項彼此是不能替代的，接下來「網路交換器」這項產品的範圍至為明確，但由於受到採購規格、個數與招標金額總價的框限，則市面上符合要求而可作為合理供應來源的選擇對象屈指可數呼之欲出，再加上果然 4 家投標廠商中有 3 家採用同一品牌的事實，使極進公司成為難以逃避的交易相對人，可作為補強的證據，而價格又是本標案得標與否的決定性因素，而現在 3 家參標廠商的價格可能可由一家供應商來決定，綜合種種因素的考量，極進公司在系爭標案的「網路交換器」市場有市場力是可以肯定的。以此為基礎始能為本處分所欲非難者，即極進公司在本標案網路交換器的供應上為價格差別待遇，鋪陳穏固的前提。
三、無正當理由差別待遇的建構
價格是本標案具決定性的競爭要素已如前述，以極進公司在系爭標案網路交換器市場有市場力為前提，極進公司對兩家參標廠商在供貨價格上有所差別，是否無正當理由，就涉及占處分書甚大篇幅的極進公司報備制度。處分書多次指摘該公司的報備制度規定，所有代理商及經銷商在銷售該公司產品前應向極進公司報備，而且報備成功與否係依其提出的先後順序決定，通常情況下只有 1 家廠商能取得較優惠的專案價格。例如在本案中檢舉人凱盟公司與另一競標廠商協科（眾知）公司都在 104 年 7 月 1 日同一天向代理商告知欲參與標案而要求向極進公司報備，但最終極進公司選擇以協科公司為專案價格支援的對象。這個問題應分兩個層面來討論，極進公司的報備制度從形式來觀察是有差別待遇的，但本處分所挑戰的有無「正當理由」，究竟是現行報備制度既有規定本身就是差別待遇，而公平會不接受極進公司所提的理由？還是在本案系爭標案的特定環境下實施的結果造成無理由差別待遇？就這個問題，本處分所顯示的公平會立場是不明確的。
如果是第一種情況，等同公平會對極進公司整體報備制度的不贊同，那麼本處分相對應的矯正措施，應是命極進公司修正其報備制度的規定，而不是僅止於「停止違法行為」，而且過去既已完成之事，無從停止，只能命其未來不再發生。倘真如此，本處分等同對企業自訂其選擇交易相對人的標準（早報備早優惠）予以非難，此舉與企業的商業自由、契約自由等原則有所扞格至為明顯，公平會必須提出更具體明確的理由以為根據，而不能只是對極進公司所提其報備制度的目的，逐點反駁該等目的在本案個案情境下無從實現。何況報備制度的相關規定是公開透明的，每一個潛在交易相對人都有相同的機會，成為第一個報備成功廠商而享有專案支援，例如本案檢舉人凱盟公司於本案系爭標案雖非受專案支援的對象，但可能在他投標案中成為第一個報備成功的廠商而獲得報價上的優惠，如此一體實施的結果，是否還能說該制度只能有一家能受到支援，依然是一種差別待遇呢？
又若本處分的立場是第二種情形，目的僅在處分本標案實施報備制度的結果無理由的差別待遇，這又是另一種困境。因為即使報備規定寫道原則上只給 1 家優惠，但無論極進公司的證詞，或是其大中華區總經理的說明，都指出該公司對哪家廠商可得到專案支援是有裁量權的。其考量的理由大致有售前努力、售後服務、長期關係、努力使自家產品逐漸被採用、技術能力等等，這些理由，適用在本案系爭標案的兩家競爭廠商凱盟公司與協科公司的相對關係來看，協科公司不僅是 Extreme 與極進公司認證有技術服務能力的經銷商，而且與系爭標案的業主國立臺北商業大學有多年的持續配合往來，這些條件都不是一天造成而是長期經營的結果，加上協科公司也依規定完成報備，協科公司並非不勞而獲，綜合種種考量，一個理性的商人，面對這樣的兩個交易相對人，如果最後選擇的是協科公司，要說是沒有正當理由，恐怕還要有更多的理由吧！
綜上所述，本處分案在基本的市場界定、市場力判斷、正當理由評估等適用法條等構成要件上，仍有論理不備的情況，故本人仍未獲致應予處分的確信，爰詳陳己見如上。惟仍盼公平會放下對市場占有率的迷思，不應期待每個案件都以市場占有率的數字，一步到位地認定事業的市場地位，而是應專注個案具體事實與細節的探究，並不斷精緻競爭法各種概念或原則的應用、辯證與論述，始為提升處分品質的正辦。