高雄預拌混凝土案不同意見書

委員 魏杏芳

民國一〇九年八月十二日

　　就臺北高等行政法院判決撤銷臺灣水泥等五事業聯合行為處分案（公處字第108021號），公平會第1499次委員會議決議擬上訴一事，本人反對上訴，爰提不同意見如下：

一、本案判決以政府機關（經濟部礦務局）會議報告及資料，用以建構當時的產業供需情境，並認定原告調價與經濟部礦務局提出的供需曲線相合，而具有經濟合理性。反觀本會所提上訴理由，也是利用相同資料，本於相同的市場情境而認定原告有「調漲價格之誘因」，不排除聯合行為的可能。換言之，本案法院判決所依據的事實與資料，與原處分以情況證據作成推論的基礎，完全相同，只是原處分的說明並未說服法官得到相同的心證罷了，因此難逕稱「認定事實不憑證據之違法」。

二、本案判決已明示其不採本會見解的理由。依經濟部礦務局有關砂石供給短缺的報告，而案關市場結構以價格競爭為常態（本會亦認同此說），「市場上有客觀之供需變化因素」，且原告調價與經濟部礦務局提出的供需曲線相合（本會亦認同此說），故被處分事業的漲價，似不能認有違經濟理性。這樣的推論過程，在過去的判決先例，即最高行政法院 92 年度判字第 1798 號判決（本會原處分內也引用本號判決）已有所闡釋，當「市場上有客觀之供需變化因素」可作為價格調整的合理說明，則難以推定聯合行為合意的存在。本案判決的判斷，既已敘明所參考的判決先例要旨，並且以兩造皆不否認的市場客觀供需變化因素作為合理說明的依據，則本案判決實無判決不備理由的情況。

　　另判決中提出依卷內資料顯示，案關事業過去都是預先一週至三週預告調漲，再行磋商議價，此為慣常之作法，因此無從速斷各業者最後實際漲價的狀況，與各別業者自身的議價能力、成本、規模差異或盈虧不符。法院以此理由反駁本會認定案關事業漲價不合經濟理性的推定，並無不備理由的瑕疵。　

　　原處分提及使共謀較容易達成或維持的「促進行為」，認為原告集體預告調價即屬之。然通說認為所謂的促進行為本身不必然違法，可能有反競爭效果，但也可能產生效率，或二者皆有，因此在非難該行為之前，必須經過仔細的分析。換言之，就算集體預告調價屬促進行為，但與本案原告之間有意思聯絡的成立，仍有相當距離，更何況原處分根本未就本案情境下的「促進行為」，與推定合意間的因果關係作進一步論述，顯見「促進行為」亦難作為上訴的理由之一。

三、上訴理由又稱，寡占理論並沒有判決所稱「產品內容單純且具有替代性等特色，反而可以作為不須存在任何意思聯絡，一致漲價之平行行為即可自然發生。」本案判決的這段說明，是理性的普通人只要觀察市場都可以提出的看法，不必依賴寡占市場理論。同樣的論述也早已見諸超商現煮咖啡案的判決中「...產品內容單純且具有替代性等特色等因素，反而可以証明被上訴人等不須存在任何意思聯絡，透過一致漲價之平行行為即可自然發生，自應排除聯合行為之適用...」（最高行政法院 103 年判字第 195 號判決，460-462 行、臺北高等行政法院 102 年度訴更一字第 54、55、56、57 號判決），顯然本會並未詳細研究過去敗訴的判決，並精熟其判決要旨。

四、上訴理由稱本會調查過程中原告等均未曾提及參考或跟隨同業調價情形，訴訟中始改口稱調價係價格跟隨行為所致。此段文字已間接證實本會調查程序上的根本問題，就是未適當揭露本會調查的方向與心證，致使當事人未能依行政程序法，在程序中就事實與法律為有意義的陳述，為自己辯護。包括本會認定有哪幾家事業涉嫌勾結、被推定意思聯絡的可能事證或考量等，當事人皆未能有對之提出「合理說明」的機會，侵害當事人程序上權利。由於不知本會可能認定的同業範圍，原告如何自行主張案關市場為寡占，且調價是參考或跟隨市場上同業所為？這是原處分只記載被處分事業分別說明自己漲價的理由，卻未見被處分事業針對「意思聯絡」要件，提出具體抗辯或反駁的原因。基於價格跟隨所為之抗辯，與市場結構及市場上的業者有關，而「意思聯絡」成立與否也涉及特定對象，抗辯的原因事由也會因聯合對象之不同而有所差異，結果直至處分書出爐，原告才恍然大悟在調查過程中已被認定與哪幾家事業勾結，但由於秘而不宣，原告當然自始無從主張寡占市場的價格跟隨。現在反以此為上訴理由，指摘原告在調查中為何不說？實在邏輯矛盾。對於「意思聯絡」這項聯合行為的核心構成要件，當事人於行政調查程序中未能行使防禦權，在本會處分後又沒有訴願程序可資救濟而直接進入行政訴訟，實質上形同對當事人審級利益的剝奪，損害人民基本權利至鉅，實在有改進的必要。

五、行政法院在過去判決中雖曾指出，執法機關對於聯合行為取得合意之直接證據（例如書面會議記錄）有困難時，應採「合理推定」之方式；要推翻此項「推定」，需行為人「合理說明」或證明，其價格之調整乃市場上客觀之供需變化因素所致（92 年度判字第 1798 號），但此並非意指主管機關在舉證責任尚未完成之前，或當事人尚無適當機會提出合理的說明前，舉證責任迅即轉換由當事人承擔。本案判決一如法院在超商現煮咖啡案的作法，是以判決駁斥本會尚不足以合理推定被處分事業預告調漲價格之外觀上一致性行為，係出於聯合行為之意思聯絡等情，並非將舉證責任轉換由上訴人負擔（最高行政法院 103 年判字第 195 號判決，490-491 行），故本案並未違反舉證責任分配法理，本會顯然未精確掌握判決意旨而有斷章取義之嫌。另上訴理由擬援引最高行政法院在工業用紙聯合行為案（最高法院 106 年度判字第 265 號判決）原確定判決意旨，指摘本案法院未調查價格跟隨行為的事實。然價格跟隨行為應該是事業被推定合意之後的抗辯事由，法院既已認為本會未能合理推定五家被處分事業有意思聯絡，聯合行為即不成立，法院何以有再依職權調查被處分事業跟隨行為具體事證以推翻本會推定的必要？更何況工業用紙聯合行為案中，被處分人彼此多有頻繁聚會吃飯、輪流請客進行討論或聯誼，此事前接觸溝通的事實在該案中已被證實並明載於法院判決中，但該等證據恰為本預拌混凝土案所無。在欠缺任何溝通證據情況下，本案的意思聯絡推定，如隔空抓藥般完全依賴經濟性的情況證據，法官無從在當事人全然沒有接觸溝通的外觀之下，形成有利於本會的心證，以致於在第一階段的本會推定就已不能成立，哪來舉證責任轉換問題？故本案與工業用紙案兩案情狀不同，尚難比附援引。

六、公平會重視經濟學在執法上的應用固得值贊同，經濟理論與模型有助於觀念的闡明，增加論述的說服力，在個案處理上非常有價值。然而面對相同的市場或產業現象，經濟學界常出現相反的解釋並提出不同的解決方案，莫衷一是令人無所適從的情形司空見慣，在訴訟上對立的兩造都可找出支撐已方論點的經濟學家為其辯護，因此執法不宜淪為經濟學大辯論，忘了行政法原理原則（例如權利保障、明確、可預測、合比例、程序正義等）相關拘束的重要性，偏頗地依賴證據力相對薄弱的經濟性情況證據，實不妥當。要合法地處分人民，仍必須植基於紮實、令人信服的證據蒐集，以及在法治與法制的框架下，運用邏輯縝密的解釋事實與解釋法規的方法論，始足令法官形成有利於公平會的心證。

七、依 OECD 的定義，所謂的「溝通證據」是指得以證明參與聯合行為的事業曾見面或以其他方式溝通，但未能描述溝通的實質內容者；由於溝通證據只能證明當事人有溝通接觸的外觀，依舊未能有效直接證明當事人主觀上的合意，因此溝通證據不是直接證據，仍然是情況證據的一種，因此要達成可信的合意推定，在溝通證據之外，還需要其他（行為的或結構的）經濟性情況證據的補強，進而綜合論述以勾勒出合意的圖像。OECD 整理各會員國執行卡特爾案件的實務經驗也顯示，要利用情況證據成功查處卡特爾案件，都必須並用溝通證據與經濟證據，甚至有時還有直接證據者，但絕無只靠經濟性的情況證據可以推論合意的存在，因為這類證據的證明力其實薄弱。而預拌混凝土案正好是情況最糟的一種──沒有任何溝通證據、只有經濟性的情況證據！對於預拌混凝土案中所謂的促進行為（發出漲價通知），在個案特定條件下，是否有機會被解釋為溝通證據的一種型態，以充實預拌混凝土案欠缺的溝通證據，值得努力研究。公平會如果能由這個案件看到應予彌補的缺口，本案的結果還算有其正面價值。