全聯大潤發結合決定案不同意見書
委員 魏杏芳
民國一一一年七月二十九日
全聯公司擬取得大潤發公司 95.97％ 股份進行結合乙案，公平交易委員會（以下稱「公平會」）於民國 111 年 7 月 13 日第 1607 次委員會議決議，附加負擔不禁止其結合。然本決定的析論多有瑕疵而不具說服力，本人難以贊同，爰書不同意見書詳述理由，相關要點及說明如後。
一、實體零售通路與國人民生需求及本國供應商利害密切相關，結合管制政策上應採較高審查密度
二、全聯採行「寄銷制」不影響本案應適用的競爭分析方法
三、全聯對供應商施以價格「零售平等義務」(retail parity obligations)有高度限制競爭疑慮，結合完成前仍持續實施中，公平會應另案查處，並在結合審查時予以考量
（一）歐盟最新立法已將「線上中介服務」事業的零售平等義務納入規範，其分析方法可類推適用於零售商所實施的同類條款
（二）全聯對供應商施以價格「零售平等義務」有高度限制競爭疑慮，公平會得依法調查處理，但決議不通過
（三）全聯對供應商施以價格「零售平等義務」的事實，公平會在結合審議時應納入考量
四、本案結合後限制競爭疑慮顯著，但衡平整體經濟利益的方式不符常規，致本決定有裁量濫用、違反平等原則的瑕疵
一、實體零售通路與國人民生需求及本國供應商利害密切相關，結合管制政策上應採較高審查密度
按經濟部統計處的分類，本結合案參與事業全聯與大潤發兩公司都屬於綜合商品零售業，雖然全聯接近於其中的次分類「超級市場」（以下稱「超市」），大潤發的定位則屬於「量販店」，但從現代商業價值鏈（品牌、製造或授權製造、代理或經銷、批發零售）整體觀察，全聯與大潤發都是與終端消費者直接接觸的零售「通路業」，因此如果製造商不自營零售或只有極少比例的零售，像全聯、大潤發這樣的零售通路，將成為商品能被消費者看見的最主要中介。雖然網購及郵購等非店面零售在觸及終端銷費者的重要性方面日益提升，尤其在 Covid-19 持續肆虐的時代更是如此，但觀察實際的狀況，以 110 年第 4 季經濟部的統計為例，網路銷售金額占整體零售業營業額 10.8%；若只討論綜合商品零售業，其網路銷售金額占比更只有 2.2% [1]；換言之，就算網購與電商對實體零售通路會帶來一定程度的競爭壓力，但仍不足以撼動全聯與大潤發這類實體通路在零售業的關鍵性地位。
參與結合事業之一的全聯公司在超市業獨占鰲頭，若以營業額計算市占率，全聯是單獨過半的零售通路 [2]，已具有可列入獨占事業認定的資格，即使將量販店與超市界定為同一市場，全聯與排行第二的好市多公司（Costco）仍有十個百分點以上的市占率差距。現在全聯再以收購方式進入零售式量販市場，取得在量販市場原已有 11.3% 市占率的大潤發 [3]，擴大與第二名的差距。截至 110 年 9 月全聯既有的門市 1,061 間，大潤發有 22 間門市，雖然二者都是全國性通路，但在各別店面服務的區域內（catchment areas），全聯與大潤發深入社區成為民眾的鄰居，有如人體的末稍微血管一般，實體店面是供應商產品流通終於能觸及消費者的節點，除非自營通路，否則店面毫無疑問是供應商最主要的流通管道，舉凡能想像得到與民眾日常生活密切相關的品項，如雞蛋、牛奶、蔬菜、水果、魚肉生鮮、衛生紙、清潔劑、罐頭、飼料等等，絶大多數民眾是在超市（如全聯）及量販店（如大潤發）等處購得。而提供該等商品上架的廠商，大部分是我國中小企業或微型家庭工廠，其中供應新鮮蔬果的農民，面對如全聯這樣的交易相對人，其談判力量相對更形薄弱 [4]。另比較我國勞動市場就業者行業結構，以 110 年為例，服務業部門的就業人口，以批發及零售業占比 16.4% 為最高 [5]。故遇有零售通路主要事業結合案，各國主管機關會採較高的審查密度 [6]，公平會宜就本案亦持相同的立場。因為零售通路作為中間商，如果結合的結果使市場結構過度集中，使既有通路的市場地位更為鞏固，導致結合後事業無論對上游供應商或對下游消費者而言，都是無從迴避的交易對象，這樣的結合對社會造成的影響既深且廣，政府必須審慎以對。雖然廠商收購合併是自由經濟體制下的經商自由，但政府是為了全體人民的利益而存在，而非少數企業，面對全聯收購大潤發此一指標性結合案，公平會有必要確定結合的結果真的使廣大民眾及眾多供應商直接間接受益，適用法規時不能只是照本宣科、行禮如儀，應有更具洞見的觀察、更詳實的評估以及更有說服力的論點。倘率予准許，公權力恐將淪為個別事業成功實現其經營策略（例如宣稱以低價作為品牌形象）的助手。公平會就算不採較高密度的審查標準，至少不應低於「錢櫃收購好樂迪案」[7] 的水平，蓋因對非基本民生需求的視聽歌唱服務市場，公平會都以高規格檢視而三度禁止其結合，面對與普羅大眾息息相關的實體通路市場，公平會更不能忽視在「錢櫃收購好樂迪案」建立的標竿門檻，否則不合比例原則與平等原則。
二、全聯採行「寄銷制」不影響本案應適用的競爭分析方法
全聯與供貨商的往來模式絕大多數採「寄銷制」（業界亦稱寄賣制、寄售制或先銷後付制），而非「經銷制」。在「寄銷制」情況下，進貨商品未銷售前仍歸供貨商所有，商品庫存與毁損滅失等風險仍由供貨商承擔，而全聯就每一項商品的每次交易金額中，都有其保留獲利的成分，但商品交易的關係存在於供貨商與消費者之間，消費者完成購買後，全聯由交易金額中扣除該特定的獲利成分（在本案中稱之為毛利或分潤）後，餘額結算予供貨商。至於「經銷制」則是供貨商賣斷商品所有權予經銷商，經銷商承擔存貨壓力，但以其經銷能力賺取轉售商品的差價而獲利。不過無論是「寄銷制」或「經銷制」都是商品價值鏈中常見的轉售模式，無優劣之分，重點應確認在法律適用上，全聯所採的經營方式是否可定性為「寄銷制」，這也將影響本案後續的競爭分析方法。
全聯不經營自有品牌商品，與供貨商無水平關係，寄銷制也使全聯未「再銷售」（resell）或「轉售」任何商品，因此與供應商之間並不存在垂直關係，全聯也將自身定位為單純的交易平臺，令人直覺上以為零售價格是由供應商自行決定，全聯只是收取佣金手續費（分潤）。然而事實上全聯參與價格的決定，與供應商共同商定商品的售價，供應商不得任意變更。此外，雖然供應商仍對全聯支付一定的銷售服務費用（供銷合約書（一）第十條），但全聯仍必須自行就賣場建置、倉儲物流、配送管理、廣告宣傳、支付系統及組織會員等各方面投入大量資本。顯然全聯模式不只是交易平臺，單純扮演接受寄貨、銷貨的代銷關係（agency）而已，全聯密切地就每一筆交易承擔商業風險，這使得全聯在交易價值鏈中的角色與一般經銷商沒有不同。今（2022）年 6 月 1 日甫生效的歐盟「垂直限制指導原則」（Guidelines on vertical restraints）[8] 明文指出，「代銷協議」（agency agreement）不適用歐盟運作條約第 101（1）條的禁止規定，但既是例外，就「代銷協議」分類的解釋就應狹窄限縮 [9]。如果代銷商（agent）就其代表或代理本人（principal）所簽訂的合約，會直接或間接承擔契約上的風險（contract-specific risks），或該代銷商將承擔對特定市場的投資，此時即非真正的代銷商。例如代銷商雖然未買入及再售出商品，但有參與商品的運送，而此項支出構成商品供銷成本的一部分，或代銷商參與商品廣告及促銷活動、或投資設備場地、人員訓練、建立特定服務軟體等等，已使該代銷商承擔了特定的金融或商業風險，該協議就不是建構代銷關係，自不得以代銷協議為由而排除歐盟運作條約第 101（1）條禁止規定的適用 [10]。代銷商是否承擔交易的商業風險應個案認定，而非取決於協議的法律形式或名稱，但可先從代銷商就其完成的每筆交易是否有商業利益或風險承擔入手，有助於判斷得否歸類為代銷商 [11]。
參考歐盟最新指導原則所揭示的法律適用觀點，全聯雖然名義上實施代銷模式，但為實現銷售任務而有大量投資且非由供應商全數償付，實質上已深度承擔每項商品交易的商業利益與風險，故全聯不應歸類為代銷商，應以經銷商視之，並適用有關經銷垂直限制的競爭分析方法。值得注意的是，在平臺經濟當道的數位時代，幾乎所有提供具「線上中介服務」（online intermediation services）（包括 B2B 及 B2C）的線上交易平臺，例如電商市集、比價網、應用程式商店、社群媒體等，其模式都有代銷的外觀，但平臺經濟的特性使平臺上交易的條件或商業策略，由平臺經營者而非商品的賣方掌握決定權；軟體設計、網站建置及維護、宣傳廣告及售後服務等都必須投入大量資金，意謂平臺經營者與在平臺上實現的交易利害與共。因此歐盟最新「垂直限制指導原則」直接規定，涉及線上平臺的交易普遍不具備「代銷協議」分類應有的要件，因此不能視為代銷而以例外方式處理 [12]。全聯的經營模式與線上中介服務有相同的商業邏輯，因此近年有關線上交易平臺的競爭分析研究與歐盟的最新規範，對本結合案的審查十分具有參考價值 [13]。
三、全聯對供應商施以價格「零售平等義務」（retail parity obligations）有高度限制競爭疑慮，結合完成前仍持續實施中，公平會應另案查處，並在結合審查時予以考量
公平會在結合決定書中處理了「全聯公司與供貨廠商約定比照其他通路商之各種優待、中途調價、訪價後重新議價等約定條款，衍生限制競爭疑慮」問題 [14]，明文揭露全聯過去對供應商持續實施涉及價格的「零售平等義務」（retail parity obligations），公平會亦認為此舉有限制競爭疑慮。但公平會卻以接受全聯在「未來」不採最惠客戶政策並刪除供銷合約中相關約款的承諾，認為已可消除已經發生的限制競爭疑慮，而不查處全聯「過去」且持續至今（至少在結合完成前）的行為，該結合決定的競爭分析不當，行政處分違反平等原則而有恣意裁量之嫌。茲進一步說明如下。
（一）歐盟最新立法已將「線上中介服務」事業的零售平等義務納入規範，其分析方法可類推適用於零售商所實施的同類條款
「平等義務」（parity obligations）通常是指賣方向他方供應商品的銷售條件，包括價格、存貨、可得性（availability）等各種與供應或銷售有關的條款，應與該賣方透過其他銷售管道向其他第三方供應商品的條件相同，又稱為「最惠國條款」（most favoured nation clauses（MFNs））。這樣的安排過去常見於傳統的批發交易中，但如果將平等義務應用在與終端消費者的交易條件上，便形成「零售最惠國條款」（retail MFNs）。零售最惠國條款經常是由提供線上中介服務的平臺（例如線上商城或比價網），加諸於利用該平臺銷售商品（或服務）的事業的相關限制，由於平臺經濟的興盛繁榮，使得零售最惠國條款大行其道，相關法律適用問題也顯得較為醒目。觀察零售最惠國條款適用的對象範圍，可再進一步加以分類。如果零售最惠國義務適用在有競爭關係的其他線上中介服務，稱為「跨平臺零售平等義務」（across-platform retail parity obligations）。當零售最惠條款適用在供應商的直接銷售管道，通常以狹義最惠國條款（a narrow MFN）名之，但如果加諸供應商的零售最惠國義務，適用在所有的其他銷售管道，則相對被稱之為廣義最惠國條款（a wide MFN）[15]。
歐盟執委會本於過去對線上交易平臺的執法經驗，就線上中介服務經營者所實施的零售平等義務，在 2022 年 6 月 1 日生效的歐盟最新「垂直群體豁免規則」[16] 中已納入規範，執委會同時推出新版「垂直限制指導原則」，闡明新規則的適用方法，協助線上中介服務事業釐清各類限制條款的違法界線，降低適用法律錯誤的風險。首先在定義方面，「垂直群體豁免規則」將線上中介服務提供者就該平臺的服務視為「賣方」（supplier）[17]，而將利用該中介服務以銷售商品（或服務）者為「買方」（a buyer）。當線上中介服務事業對買方就其所中介銷售的商品或服務，直接或間接實施目的在限制買方價格決定的轉售價格維持（固定價格或最低售價）（Resale price maintenance, RPM），這項限制屬於「垂直群體豁免規則」第 4（a）條明定的「核心限制」（hardcore restriction）類型 [18]，通說認定其性質為「目的」限制競爭，違反歐盟運作條約第 101（1）條 [19]。事業間協議倘若包含了「核心限制」條款，事業仍可提出該等條款有提升效率（efficiency-enhencing）效果的事證，在個案中以效率抗辯尋求適用歐盟運作條約第 101（3）條的個別豁免。
除了取徑轉售價格維持（RPM），就線上中介服務事業加諸買方的零售平等義務進行競爭分析之外，歐盟執委會特別重視上述具「跨（線上中介服務）平臺」類型的限制，因此「垂直群體豁免規則」第 5（1）條（d）點特別將線上中介服務事業實施的「跨平臺零售平等義務」，列為除外限制（Excluded restrictions）的一種 ，不能適用該「垂直群體豁免規則」[20]。不過不適用「垂直群體豁免規則」並無對除外限制作違法性推定之意，而是指必須就個案進行競爭分析 [21] 以為判斷，執委會「垂直限制指導原則」對此提供詳細的分析方法供外界參考。除此之外，「垂直限制指導原則」進一步明確指出，線上中介服務事業所實施「跨平臺零售平等義務」以外的其他限制，包括狹義零售平等義務、與非與終端消費者交易的平等義務、與購買中間投入（inputs）有關的平等義務（又稱為「最惠客戶義務」）（'most favoured customer' obligations）[22] 等類型，都有「垂直群體豁免規則」的適用 [23]，即該等平等義務協議的兩造事業在符合豁免規則所定條件下（例如「垂直群體豁免規則」第 3 條規定的市場占有率門檻），得享有豁免違法的利益。由上述分析可知，目前歐盟對平臺經濟垂直限制的執法重點，除了轉售價格維持（RPM）為核心限制之外，「跨平臺零售平等義務」正是關注的焦點。
歐盟執委會認為相較於其他類型的平等義務，「跨平臺零售平等義務」有較高的限制競爭疑慮，主要理由在於此類條款減緩平臺間競爭或有助於平臺間勾結，無論平臺的服務品質如何，廠商在特定平臺上銷售的條件，都與在其他競爭平臺上一樣；實施此類條款不利於以價格與服務差異化組合爭取終端消費者，可能對新進或小型的中介平臺服務事業有封鎖市場進入或妨礙擴張的效果 [24]。評估限制競爭效果得考量的因素包括：實施該平等義務條款的平臺在相關線上中介服務市場的占有率、在相關中介服務市場上受該零售平等義務拘束的事業的比例、是否有足夠多數的線上中介服務可供選擇、線上中介服務相關市場的現有進入障礙、事業直接銷售管道在業務上的重要性，以及該事業放棄線上中介服務的可行性等。再觀察整個市場的狀況，如果線上中介服務領導事業有一家或一家以上實施跨平臺零售平等義務，其限制競爭效果將更為嚴重。此外，受零售平等義務拘束的事業的比例及其選擇平臺的行為（是否同時使用多個中介服務平臺即「多棲」（multi-homing）），是評估該條款限制競爭效果的重要指標。例如某一中介服務平臺的市場占有率如按平臺交易金額計算為 20%，但由於該平臺實施的平等義務條款同時拘束多個事業，且該多數事業又「多棲」於複數的中介平臺，倘若該多數事業的營業額又占所有平臺交易總額極高的比例，將使跨平臺零售平等限制的影響程度，遠遠超過該單一平臺事業 20% 的市占率 [25] [26]。
歐盟對零售平等義務的相關規定是以數位平臺提供線上中介服務為對象，但該等垂直限制如果是由零售商所實施，也就是商品的賣方若經由具競爭關係的其他零售商銷售相同商品給終端消費者，零售商加諸該賣方應遵守零售平等義務的限制，如果該限制是要求賣方同意最低售價，此將有維持最低轉售價格的「核心限制」違法，不得適用該垂直豁免規則。倘零售商實施非價格零售平等限制，但其市場占有率超過規定的 30% 門檻，同樣沒有「垂直群體豁免規則」的適用，此時得準用與線上中介服務相關的方法進行競爭分析 [27]。
（二）全聯對供應商施以價格「零售平等義務」有高度限制競爭疑慮，公平會得依法調查處理，但決議不通過
全聯是零售通路，對大部分的供應商施以價格「零售平等義務」的限制，無論是新品或合約期間的商品，全聯得查價訪價、隨時議價調價、比照其他通路待遇，此可由供銷合約書及供應商的說明得到證實。處分書中明文記載實際的運作方式，全聯將自己的商品售價與競爭通路的零售價格聯結（跨平臺零售平等），無論是「超商通路之 8 折至 85 折」，或「供貨廠商為避免在其他通路所販售之價格低於申報人，而被要求比照辦理」[28]，倘不遵守將以違約處理。全聯以間接方式，使不同通路間同品牌商品的零售價格維持類似水準或有一定相對關係，具有維持轉售價格的核心違法性格 [29]。供貨商基於利潤考量將提高對其他通路進貨價格或減少促銷，有降低品牌內價格競爭或造成該品牌價格上漲的效果。復以全聯在超市市場 62.8% 單獨過半的市占率，以及供貨商普遍在各通路同時供貨的情形來看，受該價格「零售平等義務」影響的商品與品牌既多且廣，競爭傷害十分明顯。以現行公平法的條文，應有第 20 條第 5 款「以不正當限制交易相對人之事業活動為條件而與之交易之行為」可資適用。這項有高度限制競爭疑慮的行為，在本案結合申報之前已實施多年，至申報事業完成結合前可能的違法狀態仍持續，公平會已掌握一定程度的相關事證，得依公平法第 26 條調查處理，惟公平會決議不予調查。
查公平會第 1607 次委員會議紀錄，曾有委員以臨時動議方式，要求就全聯實施的最惠客戶條款立案調查，形同委員向公平會實質檢舉個案違法，並有其他委員附議成案。次於第 1608 次委員會議續行討論該案，決議：「本案經表決結果未通過」，意即公平會對已知的可能違法情事，決定不予查處。公平會對以臨時動議提出的檢舉案作成未通過的決議，是行政機關就公法上具體事件所為之行政處分。雖然依法公平會的確有權作成不調查的裁量權，且行政法院通常對行政裁量不予審查，但如果依裁量權所為之行政處分，其作為或不作為逾越權限或濫用權力，行政法院得予撤銷 [30]。蓋並無所謂的「自由裁量」[31]，裁量仍受法律（形式或實質法律的立法目的）及一般法律原則（包括公平、正義）的拘束，行政機關須作成合乎事理的決定，即「合義務性之裁量」，不得恣意為之 [32]，否則有裁量濫用的違法 [33]。公平會決定是否調查全聯至今的違法行為，具有「權力」發動的本質，現決議不發動該權力，倘違反平等原則、比例原則或充分衡量原則 [34]，機關就有濫用權力而不作為的瑕疵。公平會係為實現公平法所定維護交易秩序與消費者利益而設，雖不追求處罰事業家數、累積罰鍰總額作為績效指標，但遇有高度違法疑慮的情事如本案者，公平會仍應本公平法的立法目的、職權調查主義的精神、宣示執法立場的考量，主動立案調查。
對公平會而言，全聯實施價格「零售平等義務」案無論在基礎事實、證據、法規及分析方法各方面，都已有一定程度的掌握，如果還認為不宜正式發動調查，任由對上游供應商、同業競爭者及間接對消費者利益的傷害持續蔓延，這樣的決議令人不安。相對於其他在質與量上差全聯不可以道里計的事業，只因民眾一紙電郵、立委質詢、名嘴爆料，公平會即發文詢問，同時附上不配合即受處罰的警語，甚至因參與政府查價行動，即逕赴事業店面進行調查等情，反映了公平會行使裁量權畸輕畸重，可受社會公評。
（三）全聯對供應商施以價格「零售平等義務」的事實，公平會在結合審議時應納入考量
全聯雖主張其寄銷制是承接中華民國合作社聯合社而來沿用至今，是公司營運的根基，不可撼動，以全聯過去多次向公平會申報併購其他超市的紀錄，公平會對全聯的營運模式，也不能委為全然不知。但承前所述，寄銷或經銷的名稱不是重點，透過供銷合約建構的整體營運模式才是評量的核心。從平臺經濟的競爭法分析觀點，全聯實施的價格「零售平等義務」條款廣泛限制品牌內競爭，也全面性造成競爭通路售價較高的結果，供應商考量自身利潤而減少促銷優惠以調和不同通路價差，最終傷害消費者利益。這些競爭傷害協助全聯實現「低價」的經營策略，是促成全聯逐漸茁壯成為全國最大超市的原因之一。吊詭的是，全聯的「低價」卻是供應商的低價（全聯採銷貨付款），而不是全聯自身提供銷售服務的低價（全聯與其他通路商之分潤比率相近）！全聯再以超市龍頭之姿收購大潤發，跨足量販店市場，等同過去違法的潛在利益獲得實現。
或謂限制競爭案與結合案是兩回事，但這說法無視於兩案的主體是同一事業，且行為密切相關的事實，試問行為的效果如何切割？如何分開處理始能回復沒有違法的市場狀態？公平會在作結合決定時，如果未重視已知的違法因素，甚至一如前述不加調查，反而以附負擔的方式准許結合，使全聯進一步鞏固並擴大在益趨集中的流通市場的地位，這完全違背國家機關以維護公共利益為任務的根本事理，是濫用裁量權的再一次表現。
公平會是以附負擔的方式許可結合，但如果禁止其結合，難道全聯就可以拒絕或不必改正其有違法疑慮的價格「零售平等義務」條款嗎？更何況違法的行為本來就應命其停止，何以需要透過許可全聯結合以換取其未來刪除相關條款的承諾？如果公平會禁止其結合，至少可以先對全聯過去的限制競爭行為調查處理，調整及恢復市場應有的競爭秩序，但現在全聯既不必就過去的行為接受調查或負起相關責任，又將拿順利拿下大潤發，同時結合決定多項負擔及承諾都在協助全聯維持既有的品牌形象，像這樣朝申報事業傾斜的執法方式，除非有其他更重要的考慮，否則實在難以服人。
四、本案結合後限制競爭疑慮顯著，但衡平整體經濟利益的方式不符常規，致本決定有裁量濫用、違反平等原則的瑕疵
本案決定適用公平法第 13 條第 2 項，其構成要件為「整體經濟利益大於限制競爭之不利益」，就此不確定法律概念容有判斷餘地，倘由專業獨立的公平會委員會議加以認定，原則上受到較低密度的審查，但如判斷明顯悖於經驗法則，或其判斷使用明顯不正確工具或方法，仍屬違法（即仍受合法性審查）[35]。至於公平會委員會審議後依多數意見作成「不予禁止」並附「負擔」的決定，則屬於法律效果的行政裁量。以這個法律效果去對應結合後市場秩序的預測，公平會的裁量權並非自由自在，仍須受不得逾越權限或不得濫用權力的拘束。本結合案的決定在「不確定法律概念判斷」及「行政裁量」兩方面都有瑕疵，與過去的個案比較，明顯違反平等原則。
首先，「公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則」（下稱「結合申報處理原則」）第 10 點明定：「一般作業程序之水平結合申報案件有下列情形之一者，本會原則上認為有顯著限制競爭疑慮，應進一步衡量整體經濟利益：...（三） 相關市場前三大事業之市場占有率達到四分之三。前項...第三款之情形，參與結合事業之市場占有率總和應達百分之二十。」這是公平會訂頒、對外公布且反覆實施的行政規則，為公平會及法院一再援引，具有外部效力，公平會亦受拘束（行政自我拘束原則）。本案依公平會所界定的「量販超市市場」，結合後前三大事業全體於相關市場占有率達 80.28%，全聯、大潤發兩事業的占有率總合為 38.77%，符合顯著限制競爭疑慮的原則性判斷，因此公平會應該著力的重點，是提供有更高整體經濟利益存在的事實與說理，使不確定法律概念的涵攝過程具有說服力。公平會再依「結合申報處理原則」第 9 點一般水平結合案件的評估方式，逐一檢視單方效果、共同效果、參進程度、抗衡力量等各個面向，仍獲致結合後結合事業在各地理市場有誘因與能力提高價格、目前缺乏大型實體通路參進、上游供貨商抗衡力量被削弱、全聯實施優惠比照及訪價議價爭議條款等結論，再次證實「結合申報處理原則」第 10 點已經宣示的原則，本案「顯著限制競爭」要件可以成立。
值得一提的是，為了審慎評估本結合案的限制競爭效果，加強經濟分析在個案中的證明力，公平會資訊暨經濟分析室（資經室）在本案的經濟分析方面作出具體貢獻。資經室除了參考往例，在參與結合事業重疊、非重疊經營的 12 個縣市評估其市場集中度之外，也在全國、六都及非六都作相同的測度，發現所有的市場結構皆為中、高度集中。資經室更史無前例地同時運用 GUPPI 指數、臨界效率值 CMCR 及結合模擬分析等三個指標，分別以市占率及以問卷作為移轉率基礎，進行單方效果評估。但無論以哪一種作法，都得出無法排除參與結合事業提價的可能性。這些努力強化了本結合案有限制競爭疑慮的認定，雖不能說是決定性指標，但以「結合申報處理原則」所定的論理邏輯，即先判斷是否有限制競爭疑慮，若為肯定再考慮整體經濟利益，因此除非能指出資經室調查報告所用方法論或解釋論上的錯誤，或者提出令人信服的「整體經濟利益」事實及說理，以滿足「整體經濟利益＞限制競爭不利益」的構成要件，否則本案許可結合的結論，在不確定法律概念的判斷上就有違法之嫌。
但綜觀決定書中整體經濟利益的評估 [36] 部分，在不到一頁的篇幅中，公平會將本結合對全聯的個別利益（雙品牌、增加商品品項、更多門市等每件結合都可能有的綜效）視為整體經濟利益，將全聯大部分的承諾當作另類整體經濟利益，除此之外沒有辯證的理由及其涵攝的過程，完全忽略同時出現在決定書中的負面經濟指標。在市場結構朝「集體獨占」（collective dominance）（結合後前三大事業市場占有率超過 80 百分點，已達可認定獨占事業門檻）發展，參與結合事業的支配地位更加鞏固，市場排名第一的事業領先第二名事業十六個百分點的情況下，如果沒有更多細緻的事實與積極的證據，很難想像結合後對國家社會整體的好處，會大於對結合事業個人的好處，但本結合案卻作成許可結合的行政裁量。只不過並非所有申報事業都有全聯同樣的幸運。
民國 108 年公平會決定三度禁止錢櫃好樂迪申報結合。該案涉及視聽歌唱服務市場 [37]，申報事業並無「結合申報處理原則」第 10 點的問題，而且只在雙北市、桃園市、新竹市、臺中市、臺南市及高雄市業營業範圍重疊。市場集中度水準方面，結合後於全國為中度集中，雙北市、桃園市及新竹市為高度集中，但臺中市、臺南市及高雄市於結合後仍屬低度集中。在經濟數據指標上係應用「視聽歌唱服務之消費者行為調查」及 GUPPI 指數。在評估整體經濟利益方面，申報事業同樣提出各項承諾，包括雙品牌營運、不漲價（結合後 5 年內維持現有包廂數、所有門市的價格）、強化在地本土連結（不進行海外投資）、不任意擴張（自我約束行為）、改進投資設備（有利於消費者）以及不濫用市場力等「承諾增進整體經濟利益之事項」。但公平會認為錢櫃好樂迪所稱利益（整合人力與財力），本即事業的自主經營策略，非只能以結合方式始可達成；未能證明若未結合，就不會進行改善設備及投資；承諾不漲價無法消除結合後市場結構變化所產生的提價可能；不濫用市場地位的承諾只是重申公平法規定、參與結合事業非垂危事業等理由，最後獲致「整體經濟利益明顯小於限制競爭之不利益」而禁止結合的結論。但上述公平會駁回錢櫃好樂迪的理由，套用在全聯大潤發結合案，不也完全合用嗎？例如全聯的低價形象本屬其自主經營策略，與是否結合無關；全聯雖承諾不漲價卻附有但書，亦不能消除因市場結構集中的提價誘因；提升營運效率並非只有收購大潤發始能達成；即使不結合也必須努力提升消費者滿意度；刪除違法條款或措施原本就是遵法義務；不實施結合仍應履行照顧離島偏鄉等社會責任等等。何以公平會在全聯大潤發結合案卻同意以承諾作為負擔而不禁止結合？這是明顯差別待遇、違反平等原則而濫用權力的違法行政裁量。至於天外飛來一筆，以「致力於體育棋藝等活動於 3 年內每年捐出不少於新臺幣 3 億元的金額」為附款，其原因倘是出於與結合案無關的動機，亦有「不當聯結禁止」原則的違反。
[1] 經濟部統計處／批發、零售及餐飲業營業額統計月報，https://www.moea.gov.tw/Mns/dos/content/ContentLink.aspx?menu_id=9425，最後瀏覽日期：2022/07/18。
[2] 以全聯公司 109 年銷售金額 1,443 億為例，依經濟部統計處資料顯示該年度超級市場業總營業額為 2,299 億元，全聯公司的市占率高達 62.8%。https://www.moea.gov.tw/Mns/dos/bulletin/Bulletin.aspx?kind=8&html=1&menu_id=6727&bull_id=9825，最後瀏覽日期：2022/07/18。
[3] 以大潤發公司 109 年度銷售金額為 259 億元，依經濟部統計處資料顯示該年度零售式量販業總營業額為 2,287 億元，大潤發公司的市占率約為 11.3%。https://www.moea.gov.tw/Mns/dos/bulletin/Bulletin.aspx?kind=8&html=1&menu_id=6727&bull_id=9825，最後瀏覽日期：2022/07/18。
[4] 自由電子報，「量販通路集中 台大農經學者憂農民未來議價能力恐更低」，111 年 7 月 20 日，https://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/3998257，最後瀏覽日期：2022/07/21。
[5] 參見國家發展委員會網站統計資料，101 年及 110 年就業者行業結構比較，https://www.ndc.gov.tw/Content_List.aspx?n=FB545A4FE662F475，最後瀏覽日期：2022/07/18。
[6] 例如 2015 年德國超市零售商 Edeka 擬收購 Kaiser's Tengelmann 集團門市，在全國眾多的地理市場內，Kaiser's Tengelmann 的市場占有率介於 10%~30% 之間，卡特爾署認為收購的結果將減少供應商重要通路，同時減少消費者的選擇，故有限制競爭疑慮而禁止結合。Case summary: Prohibition of acquisition of Kaiser's Tengelmann outlets by Edeka, 07.09.2015, https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/AktuelleMeldungen/2015/07_09_2015_Casesummary_EDEKA_Tengelmann.html，最後瀏覽日期：2022/07/18。
[7] 公平會結合決定書公結字第 108001 號。
[8] Guidelines on vertical restraints, European Commission, OJ C 248, 30.6.2022, pp. 1-85.
[9] Guidelines on vertical restraints, ibid, para. 30.
[10] Guidelines on vertical restraints, ibid, paras. 31-33.
[11] Guidelines on vertical restraints, ibid, para. 34.
[12] Guidelines on vertical restraints, ibid, para. 46.
[13] 以 Google 的應用程式商店 Play Store 為例，Google 就每筆交易抽取 30% 佣金，並限制必須使用其內鍵的 in-app 交易支付系統付費，被遊戲開發商指控濫用支配地位而違法。Google 本身並非擁有遊戲商品所有權的經銷商，Play Store 只是流通與交易的平臺，提供遊戲開發商線上銷售遊戲內容的空間或管道，Google 為提供這樣的服務收取費用。全聯建立的「寄銷制」零售體系與 Google 的 Play Store 模式並無不同，全聯所經營的銷售平臺，不買斷商品，但就消費者每筆交易金額中獲得特定比例的分潤（抽成）。以歐盟執委會的觀點，雖然 Play Store 是線上交易平臺，全聯是實體零售商，但如果全聯市場占有率超過一定門檻即 30%，則全聯商業模式中涉及零售平等義務（retail parity obligations）的競爭分析，即可類推適用 Google Play Store 這類線上中介服務所考量的因素。Guidelines on vertical restraints, ibid, para. 368. 另參本文三、（一）的說明。
[14] 公平會結合案件決定書公結字第 111001 號，頁 10 以下。
[15] 這兩類最惠國條款在限制競爭分析上的關係，一般認為如果平臺之間的競爭強度足夠，禁止廣義最惠國條款已經足夠，而狹義最惠國條款可以保留；但如果平臺間競爭不足，有支配地位平臺的競爭壓力只有來自其他交易管道（例如供應商或品牌商與消費者直接線上交易），則狹義最惠國條款或也應一併禁止。Jacques Crémer, Yves-Alexandre de Montjoye, Heike Schweitzer, Competition Policy for the digital era, European Commission Report, pp. 5-6(2019); Amelia Fletcher, Morten Hviid, 'Broad Retail Price MFN Clauses: Are They RPM "At Its Worst"?', 81(1)Antitrust Law Journal, pp. 68-69 (2017).
[16] Commission Regulation (EU) 2022/720 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices, OJ L 134, 11.5.2022, pp. 4-13.Hereinafter referred to as "Vertical Block Exemption Regulation 2022".
[17] Vertical Block Exemption Regulation 2022, ibid, Art. 1(1), point (d).
[18] Guidelines on vertical restraints, supra note 8, paras. 67 (c), 194.
[19] Guidelines on vertical restraints, supra note 8, para. 195.
[20] Vertical Block Exemption Regulation 2022, Article 5(1), point (d). 1. The exemption provided for in Article 2 shall not apply to the following obligations contained in vertical agreements: ... (d) any direct or indirect obligation causing a buyer of online intermediation services not to offer, sell or resell goods or services to end users under more favourable conditions via competing online intermediation services;...
[21] Guidelines on vertical restraints, supra note 8, para. 246.
[22] 「最惠客戶義務」（條款）（a most favoured customer（MFC）clause）通常是指買賣雙方約定，與買方的交易條件至少與同一賣方向其他買方提供的條件一樣優惠，當然也會有相反的情況，即買方承諾給與賣方的條件，至少與同一買方給其他賣方的條件相同，稱之為最惠供應商條款（a most favoured supplier clause），實務上這樣的情形較少見。
[23] Guidelines on vertical restraints, supra note 8, para. 254.
[24] Guidelines on vertical restraints, supra note 8, para. 360.
[25] Guidelines on vertical restraints, supra note 8, paras. 361-363.
[26] 公平會曾在 Foodpanda 案（公處字第 110066 號）中處理過「跨平臺零售平等義務」的競爭問題，不過該案中 Foodpanda 被指違法的行為是「限制餐廳於平臺刊登之價格與店內價相同」，換言之是 Foodpanda 對餐廳的直接銷售管道（內用及顧客自行外帶、餐廳自行外送）施以零售平等義務，而非跨平臺限制，性質上屬於狹義最惠國條款，因此並未影響餐廳選擇在其他交易平臺上架的自由。如果本案界定的餐飲外送平臺市場有足夠的競爭強度（有另一外送平臺 Ubereats 與之平分市場並駕齊驅），原則上如本案的狹義最惠國條款不致產生限制競爭疑慮。即使「限制餐廳於平臺刊登之價格與店內價相同」目的是在減輕 Foodpanda 來自餐廳直接銷售管道的競爭壓力，其效果如何需要檢視餐廳內用（包括顧客自行外帶及餐廳自行外送）的比例。如果比例相對較低（尤其是疫情嚴重時期），該狹義最惠國條款的效果將不顯著；但處分書並未論及這部分，而是將主要論點放在影響餐廳定價自由以及等同「跨平臺零售平等義務」效果的論述上。然而，只要相關合約條款未形成固定價格或比價後維持最低售價等核心限制的情況，餐廳仍有充分的定價自由並選擇是否在 Foodpanda 上架或在其他競爭平臺露出。至於 Foodpanda 所定條款可能導致不同類型消費者之間相互補貼問題，恐怕連餐廳自身都難以精算最佳利益的情況為何。在相關市場上 Foodpanda 面對 Ubereats 強烈競爭，且其他新品牌躍躍欲試的大環境下，Foodpanda「有較大的誘因及能力調漲抽成佣金」的結論似嫌武斷。另外 Foodpanda 所採狹義最惠國條款要實現有如「跨平臺零售平等義務」的效果，前提是 Foodpanda 上的餐廳有相當比例也在 Ubereats 上架，也就是「多棲」的餐廳數目及比例夠高，始足令餐廳內用「地板價」有跨平臺效果致生限制競爭疑慮，但這個部分原處分並未調查分析，處分理由有待商榷。
[27] Guidelines on vertical restraints, supra note 8, para. 368.
[28] 公平會結合案件決定書公結字第 111001 號，頁 10（五）1. 及頁 11。
[29] Guidelines on vertical restraints, supra note 8, para. 187 (e), (f).
[30] 行政訴訟法第 201 條：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷」。
[31] 吳志光，行政法，新學林出版，修訂六版，頁 63（2014）；李惠宗，行政法要義，元照出版，第八版，頁 155（2022）。
[32] 行政程序法第 10 條：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」；吳志光，同上註，頁 63-64 ；參見最高行政法院 103 年度判字第 475 號判決。
[33] 行政訴訟法第 4 條第 2 項：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」
[34] 吳志光，前引註 31，頁 66-67；李惠宗，前引註 31，頁 158-161。
[35] 李惠宗，前引註 31，頁 168。即行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，行政法院仍得予撤銷或變更，參見臺北高等行政法院 110 年度訴字第 39 號判決；最高行政法院 109 年度判字第 56 號判決。
[36] 公平會結合案件決定書公結字第 111001 號，頁 11-12。
[37] 依 107 年度「視聽視唱業」稅務統計資料計算，107 年度全國視聽歌唱服務市場總營業額為新臺幣 165 億 2,658 萬 8,946 元，但全聯大潤發結合案中，僅全聯一事業 109 年度營業額即達新臺幣 1,443 億元。錢櫃好樂迪案在事業及產業規模方面，與全聯大潤發案相差懸殊，但公平會對前案採嚴格審查標準，對後案相對寛鬆。