臺灣和冠案不同意見書
委員 魏杏芳
民國一〇七年六月八日
公平交易委員會（以下稱「本會」）於第 1382 次委員會議（107 年 5 月 2 日）決議，就台灣和冠資訊科技股份有限公司（下稱「和冠公司」）限制下游零售商對於 Wacom 繪圖板及繪圖螢幕等數位繪圖產品之轉售價格，認定違反公平交易法（以下稱「公平法」）第 19 條第 1 項並處以罰鍰（公處字第 107023 號）。惟就本案予以處分的決定，本人仍認有理由不備的瑕疵，故對本決定持保留立場，為完整表達個人對相關爭點的看法，爰書不同意見書如後。
一、有關違反公平法第 19 條第 1 項案件的研析處理模式問題
（一）處分理由不備
（二）對歐盟競爭法執行方式的理解有誤
二、有關公平法第 19 條第 1 項是否應以事業間合意為要件的問題
三、有關當事人提出「正當理由」以資抗辯的問題
一、有關違反公平法第 19 條第 1 項案件的研析處理模式問題
公平法最新修正公布在民國 104 年 2 月 4 日，現行第 19 條第 1 項有關限制轉售價格的規定如下：「事業不得限制其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時之價格。但有正當理由者，不在此限。」係規定。本會認為現行法是採「原則違法，但有正當理由不在禁止之列」的立法模式。由該條項文字的外觀看起來的確如此，但問題是在具體個案中，本會認定系爭行為該當本條項前段的「原則違法」時，處分內容究竟應如何進行研析始屬理由充分完備而符合於依法行政的原則呢？實有論究的必要。
自公平法最新修正公布施行以來至和冠公司案之前，本會適用第 19 條第 1 項處分的案例，依作成處分的時間由遠而近可表列如下：
查上述 8 案處分理由的結構，大致可分成三大部分，一、說明處分的條文依據；二、依案關事實確認被處分人有限制轉售價格的行為；三、駁斥被處分人所主張的正當理由。和冠公司案處分書也是沿用這樣的模式。其中第二部分，觀本會各該處分的內容，旨在確立系爭事實符合第 19 條第 1 項形式上的構成要件，即被處分人的確有「限制」經銷商轉售價格「事實」的存在，違法即屬成立；至於第三階段，則進入審酌由被處分人依公平法施行細則第 25 條各款例示所提出的抗辯事由，本會逐一批駁。這樣的個案研析處理模式，使本會對限制轉售價格的執行，在欠缺明確成文法律依據情況下，以近乎當然違法的嚴格標準執法，造成公平法體系下對各類限制競爭案件執行上的輕重失衡，並有處分理由不備、不符依法行政原則的瑕疵，本人難以贊同。
（一）處分理由不備
首先，本會認為，垂直價格限制的競爭疑慮主要在它可能有與價格聯合類似的水平效果（在下游經銷商之間或上游供應商之間），同屬對「價格」這項競爭核心要素造成限制，因此有管制的必要；但限制轉售價格在特殊情況下也具有提升通路效率、促進品牌間競爭的經濟效果（參本案處分書頁 6）。上述見解實屬的論，然而本會既然將垂直價格限制與水平聯合在對市場的負面效果方面加以類比，理論上兩類案件在違法與否的分析上應採取類似的架構，而且垂直價格限制並非全無是處，對垂直價格限制的執法密度應相對寬鬆才是，然而本會實務並非如此。
比較公平法規範水平聯合行為的第 15 條與第 19 條，二者都是採「事業不得......。但有......不在此限」的立法結構，因此對條文前段「不得」的禁止令，一般皆稱之為「原則違法」，但究竟該如何認定案關行為確實違反公平法？綜覽前述案例的處分內容，本會對垂直價格限制均採形式認定，例如本和冠公司案被處分人以電子郵件要求經銷商將商品下架，否則將予以斷貨或果然真的不再供應商品等情，這只是確立上游事業有限制下游事業定價的事實外觀，不過本會認為這樣就已經滿足了公平法第 19 條第 1 項的要件；既不需說明案關產品特性與所屬產業現況，也毋庸界定相關市場並判斷被處分人的市場地位如何；不必探討上下游之間是否有具拘束力的約定存在，抑或在沒有契約的情況下，上游供應商究竟有沒有限制價格的實力等與限制競爭案件有關的構成要件論述，更遑論綜合評估個案整體情境下系爭行為究竟對市場產生何等的限制競爭效果。
反觀本會對水平聯合這類限制競爭疑慮較高的行為，特別是屬於惡性限制的價格卡特爾，在個案處理上何等不同。公平法 104 年修正公布施行迄今，本會以第 15 條為依據而處分的聯合行為案，包括長榮國際儲運股份有限公司等 21 家事業。聯合行為案（公處字第 105034 號）、良宏益企業有限公司等聯合行為案（公處字第 105054 號）及臺中市保全商業同業公會聯合行為案（公處字第 106039 號）共計三件，而且都未被本會認定為情節重大案件，因此在行政法上的法律效果方面，與違反第 19 條案件皆相同，兩者均適用公平法第 40 條第 1 項。在各該聯合行為處分案理由中，本會逐一確認參與聯合行為的主體、進行產品與地理相關市場界定、次第研析聯合行為的方式與內容，最後必定析論案關行為如何對市場供需功能造成負面影響，倘當事人有任何合理化的主張，亦需一併論理批駁。對於在競爭法上相對可非難性較高的聯合行為，本會尚且就包括系爭行為對市場的可能負面效果等要件加以論述，即使經常是採質化的分析方法，但至少在指控當事人違法的舉證責任上，負擔執行機關應盡的義務。相較於可非難性較低的垂直價格限制，本會始終僅止於宣稱「原則違法、有正當理由不在此限」的執法立場，即逕認只要以目前所採的形式認定模式即可，至於為何只有涉及第 19 條的案件如此，其他類型的限制競爭案件則否，本會並未提出令人信服的法律上理由。或謂，解釋上限制轉售價格行為當然有限制市場競爭的本質，立法者立法禁止限制轉售價格時，就隠含或推定該等行為有反競爭效果，故無特別再予證明的必要。然而這樣的說法，也只是說明了在限制轉售價格案件中，本會就證明系爭行為有反競爭效果的舉證責任可以相對減輕，但並不代表在違法性的建構上，就連與限制競爭案件有關的一般要素，包括敘明相關市場界定、市場地位判斷、個案所涉產業、事業間產銷關係、限制價格措施內容、目的及反競爭效果的釋明等任務，全部一併解除，而這些要素在限制競爭案件中，可說是既是事實也是處分理由的一部分，現在完全付之闕如，只要被處分事業有限制的客觀行為就可以加以處罰，這使得事業轉售的行為本身就自證其違法性，這與當然違法沒有差別。更何況依現行第 19 條第 1 項的文義解釋，或查考相關立法過程及立法理由等文件，找不到能夠支撐或推導出立法者的真意，的確認為限制轉售價格的惡性重大，其程度甚至比競爭者間的水平固定價格更嚴重，以致於執法機關根本沒必要同時就其他競爭要素加以分析或說明，只要有形式上的限制轉售價格事實即可認定違法。此外，公平法 104 年這一次修正，才特別將限制轉售價格行為重新定性並將條文移置限制競爭章中，本會目前的執法模式，根本也談不上是否依循過去執行慣例的問題。是故，無論就現行公平法本身的結構、條文間的比較、個別條文的文義解釋及歷史解釋，加上對限制競爭 行為應有的專業認識，本會目前對限制轉售價格案件的研析處分方 式，實於法無據。
在和冠公司案處分書中，本會並未說明系爭繪圖產品具有如何的產品特性（簡易或複雜高技術性、消費性的或專業人士所用、創新產品或逐步改良的成熟產品等...）、買方消費者的類型或結構、售前服務（尤其是本案針對學校所為的售前服務）提供的必要性及其內容、方式、人員質量及成本等、所屬國內外產業供需結構與數量、網路銷售對製造商定價的影響，以及任何其他有競爭法意義的觀察，以便舖陳限制轉售價格對市場有負面影響的基礎，卻只依據被處分人自陳其產品在市場中居於領導地位，且其繪圖板及繪圖螢幕等產品在市場上價、量俱佳，得到被處分人的產品對下游經銷商很重要的常識；另一方面又認為經銷商可以自由訂定包括網路上的產品售價，和冠公司即使沒有買賣或經銷契約存在，也不允許以經銷價格過低為理由停止供貨，調查所得和冠公司有拒不供貨的事實，限制轉售價格的違法即屬成立。問題是本會就違法構成要件的存在並未盡到舉證責任，由限制轉售價格的行為事實，到認定違法的結論中間，少了架構系爭行為違法的經濟、法律暨限制市場競爭效果的整體論述。一個合法的行政處分，除了確認案關事實之外，本應就違反行政法規的構成要件予以析論，明確揭示執行機關適用法令的見解，進而論述案關事實如何該當違法要件的涵攝過程，使案關整體事實與結論之間，在因果關係與理由上充足完整。雖然態樣不一的限制競爭案件，因所涉事項的專業性與複雜性，難期每件處分理由書有統一的論述格式或要點，但起碼處分理由的邏輯與思維，應有法律整體與個案之間的一致脈絡可循，這也是行政機關處罰人民應依法行政（理由明確、可預測、平等）的最基本原則。此外，依本會目前處理限制轉售價格案件的模式，等同將當事人的程序上參與全部壓縮在處理「是否有正當理由」的階段，對當事人在調查過程中無論是到會說明或書面陳述，可能就第 19 條第 1 項前段相關要件提出主張，但本會完全不置可否，在處分理由中亦未告知何以不採的原因（行政程序法第 43 條參照），不僅妨害被處分人獲得救濟的機會，也使得當事人程序參與及防禦權利（行政程序法第 102 條至第 108 條參照）受到不當限縮，本會以此模式作成的決定，實有處分不備理由的瑕疵。
（二）對歐盟競爭法執行方式的理解有誤
本會在個案處理時經常參考歐盟規範與執法經驗，但可能基於對歐盟競爭法制與執行方式的誤解，會以斷章取義、自取所需的方式加以援用，並重複再三。以限制轉售價格案件應如何處理為例，本會總是直接引用由執委會發布不具拘束力的「垂直限制指導原則」（Guidelines on Vertical Restraints）[1] 的說明，認為事業雖得對其維持轉售價格行為提出抗辯，但必須就採行維持轉售價格如何促進效率負實質舉證責任，以證明系爭行為可以達成歐盟運作條約第 101 條第 3 項的列舉事由，並由執委會評估維持轉售價格對競爭與消費者之負面影響 [2]。本會深受這項說明的影響，並在執行面上比附援引，本會只要確立有限制轉售價格的事實即為已足，所剩者即為當事人應就是否有正當理由提出主張與證明，本會拭目以待即可。這是對歐盟競爭法制與執行模式的誤解，為免日久信以為真、積非成是，本人必須藉此文特別詳予澄清。
首先，「限制轉售價格」（轉售價格維持，resale price maintenance, RPM）適用歐盟運作條約第 101 條第 1 項，該條是以事業間的「協議」（agreements between undertakings）為前提要件，並且該條文本身將反托拉斯或卡特爾案件區分成協議的「目的」（restrictions by object）或「效果」（restrictions by effects）限制競爭兩大類型。所謂事業間協議其「目的」在限制競爭的意義，是指該等協議的本質具有傷害適當市場競爭的潛能 [3]，就歐盟競爭法所追求的目的而言，該等協議對市場實有高度潛在的負面效果，因此在適用條約第 101 條第 1 項時，沒有再證明或展現（demonstrate）系爭行為對市場實質效果（concrete effect on the market）的必要 [4]。這樣的「推定」（presumption），植基於該等限制本質上的嚴重性，以及過去的執法經驗顯示，目的性的限制競爭協議通常會對市場造成負面影響，且損害歐盟競爭法規目的的實現 [5]。然而一項協議究竟是否被歸類為「目的」在限制或扭曲競爭，是基於分析相關因素的結果，絕不是因為協議的形式或被賦予的名稱。歐盟實務上考量的相關因素，尤其包括探討限制條款本身的內容與目的、合約所適用的外在經濟與法律環境（legal and economic context），以及當事人實際在市場上的行為等 [6]。換言之，在確認某項協議是否構成目的性的限制競爭時，有必要檢視該協議所由成立的基礎事實，以及運作該協議的特定環境 [7]。歐盟執委會依據多年的個案分析與執法經驗，在已發布的數個「集體豁免規則」（Block Exemption Regulation）中，例示其認為屬於「目的」限制競爭的協議類型，另外在各該集體豁免規則中被認定為「核心限制」（hardcore restriction）的行為，也是屬於「目的」限制競爭態樣。本文所討論的限制轉售價格，依歐盟「垂直限制集體豁免規則」[8] 第 4 條之規定，即為「核心限制」種類之一，依同豁免規則第 2 條，凡含有限制轉售價格條款的協議，該協議全部不能適用並享有集體豁免規則的利益。理由是執委會認為，任何「核心限制」條款目的都在限制競爭，不僅被推定其限制競爭效果已達可被感受的程度，毋庸在個案中考慮實質或實際對市場的效果，也同時推定該等協議不可能滿足歐盟運作條約第 101 條第 3 項所定的豁免條件，故無適用集體豁免規則的餘地 [9]。
重要的是接下來觀念。雖然某一協議因含有限制轉售價格條款而全部不能適用「垂直限制集體豁免規則」，但在個案中，事業仍得主張依歐盟運作條約第 101 條第 3 項，證明系爭行為有促進競爭效果而不會被禁止；一旦事業能證實（substantiate）該含有核心限制的協議有可能帶來效率，且整體顯示（demonstrate）第 101 條第 3 項所有的條件可被滿足，則執委會應先有效評估系爭協議對競爭的負面影響，接下來才進行第 101 條第 3 項所定的個別豁免條件是否已被滿足的最終評估 [10]。雖然法律上這是兩個不同的步驟，但執委會與當事人經由在不同步驟中強化及改善有關的主張，實務上形成雙方互動的過程 [11]。
由上說明可知，目的在限制競爭的維持轉售價格協議，在歐盟並不屬於當然違法 [12]，仍然有合理化的機會 [13]。而在尋求條約第101條第3項的個別豁免時，依據歐盟 1/2003 規則 [14] 第 2 條之規定，應由主張享由豁免利益的一造負舉證責任，但指控某事業違反條約第 101 條第 1 項的主管機關，也負有證明該事業違法的義務 [15]。雖然屬「核心限制」的限制轉售價格協議被推定違反條約第 101 條第 1 項已如前述，惟一旦事業提主張並能夠證實有適用個別豁免的機會，將進入實質檢視是否符合條約第 101 條第 3 項所定豁免要件時，執委會即有義務先證明系爭協議可能的限制競爭效果，此時控辯雙方的角色互動與一般限制競爭案件沒有兩樣。在此必須強調的是，歐盟運作條約第 101 條第 3 項的豁免規定，包括列舉（exhaustive）且累積適用（cumulative）的四項要件，即：(1)改善產銷或促進技術或經濟發展（效率抗辯）；(2)消費者因經濟效益而受益；(3)限制的必要性；(4)未實質的消除市場競爭。在此架構下檢視這四項條件是否滿足的目的，在確認限制性的協議所產生的經濟效益，超越（outweigh）該協議造成的反競爭效果；換言之，一項協議終局的被認定違反條約第 101 條，是在同時分析同條第 1 項（違法條件）與第 3 項（豁免條件）之後，衡平協議「正」（pro-competitive effects）、「負」（anti-competitive effects）面效果的綜合結論 [16]。並且在進行條約第 101 條第 3 項之下的經濟效益分析時，必須框限於與系爭協議有關的相關市場內 [17]，且應按實際的情境與任何時點的既存事實為之 [18]。因此雖然轉售價格維持協議被推定為違法，惟執委會在案件調查與當事人互動過程中，無論最終是否正式進入豁免條件的評估，執委會仍必須就個案中的相關市場與具體情狀相關因素加以判斷與審究，斷不可能如同本會目前的作法，完全不必就與競爭相關的要件先為研析，就轉而要求當事人提出正當理由以圓其說。
此外，就算當事人提出的說法與證據，不足以說服執委會認定案關限制轉售價格協議滿足條約第 101 條第 3 項的個別豁免條件，也就是執委會仍然推定系爭行為有限制競爭的本質且有反競爭效果時，執委會在決定書裡援引的法律依據，除了歐盟運作條約第 101 條第 1 項的「目的」限制競爭，還有執委會「垂直限制集體豁免規則」，同時引述歐盟法院在過去個案裁決中表示就核心限制無需再證明實質反競爭效果的見解 [19]。但這僅止於處理反競爭效果是否必須證明的問題，要確立系爭行為的違法性，其他要件的論述仍不可或缺，這包括個案中產品與地理相關市場的界定、事業市場地位的觀察與判斷、限制轉售價格的內容或方式及其存續期間，以及個案中其他足以強化「目的」在限制競爭本質的其他因素。
上述有關限制轉售價格的執行實務，執委會已有數個處分決定可供參考 [20]，其執行工作的質與量，遠超過本會只確認當事人間果然有限制經銷價格事實的存在。例如在 PO/Yamaha 案中，執委會調查了被處分人 Yamaha 在數個會員國內分別實施的轉售價格維持政策，執委會除了逐一臚列 Yamaha 的相關產品項目，界定以數個會員國為各別的地理市場，進而析論 Yamaha 在各該國內市場地位，雖然引述相關法源闡明就該案尚毋須進行實際的反競爭效果分析，但仍就系爭措施（即使未被實施）實際或潛在效果之間的關聯性 [21] 等事項予以補充。走筆至此，必須再強調的是，歐盟對限制轉售價格在執法上施給以「特殊待遇」的法源是條約（「目的」違法）、豁免規則（核心限制推定限制競爭）以及歐盟司法裁決，其中條約與歐盟法院裁決有拘束全體會員國的效力固毋論，所謂「規則」（regulation）的立法形式，依歐盟運作條約第 288 條之規定，「規則」應普遍適用，其全部規定應有拘束力且直接適用於所有會員國 [22]。是故以「規則」立法形式呈現的規範效力強力，等同於各會員國國內法，甚至不需要有轉換的程序，即成為歐盟各會員國的直接法源。由此可知，執委會得以稍減其依 1/2003 規則第 2 條課以的舉證責任，是本於有強大拘束力的條約、規則與司法裁決，與本會目前處理限制轉售價格案件可以完全不論要件與效果，卻又不知所本為何的情形，相差不可以道里計。懇切建議本會應重新檢視內部對歐盟競爭法制的研析意見，避免一再重複錯誤的詮釋與不當的延伸是禱。
二、有關公平法第 19 條第 1 項是否應以事業間合意為要件的問題
本議題與前述議題（一）息息相關且具有相同的本質。由於本會從未真正釐清現行公平法第 19 條第 1 項前段所禁止行為的構成要件，因此就限制轉售價格是否以上下游事業間的契約或合意為必要莫衷一是，結果當然也涉及事業間合意是否應被證明的問題 [23]。
民國 104 年 2 月修法前的公平法第 18 條原規定：「事業對於其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時，應容許其自由決定價格；有相反之約定者，其約定無效。」這條旨在防止事業對商品轉售價格為限制的條文，舊法時代顯然是以事業間合意約定轉售價格為行為態樣。修正後該條除了條號調整並移置限制競爭之章外，文字上改採「事業不得限制轉售時之價格」的禁止規定模式，但並未特別處理限制的方式或來源是否仍以「約定」為限？還是以其他方式亦可能該當本條的禁令？立法理由及相關立法文件並未討論這個問題。倘純粹由現行條文的文字，以及考量本條規範的目的在防止經銷商定價的自由受到拘束，那麼現行法第 19 條「事業不得限制轉售時之價格」其中的「限制」二字，應是指系爭行為造成拘束經銷商定價自由的「結果」，故解釋上除透過雙方合意之外，也包括上游供應商以單方行為達到拘束（限制）經銷商定價自由二種情形。但從執法機關的立場，這兩種不同的限制方式，於個案研析的方向、成立違法的要件及待證之事項自不相同，問題是本會究竟認為應採哪一套研析架構或處理模式？
綜觀和冠公司案及本文頁一表列的各處分案，本會在個案中並不追究拘束經銷商定價自由的來源究竟是單方行為或契約合意，也就是不論上下游締約與否，均套用相同的研析模式如前文（一）（本文頁二）所示。在佑達股份有限公司案（公處字第 104080 號）中的被處分人與經銷商完全沒有簽訂任何契約，經銷商只按佑達公司的價目表進貨；換言之，佑達公司與經銷商可說是一般性的買賣交易，彼此之間並未互負特別的義務；達飛國際有限公司案（公處字第 104110 號）中的達飛公司下游有上千家的經銷商，但只與其中 13 家經銷商締約；台灣櫻花股份有限公司案（「櫻花案」，公處字第 105107 號）中的櫻花公司只與全省 10 家分區總經銷商簽訂經銷契約，但案中被認定受到價格限制的經銷商則是再下游的經銷商，且根本不是向被處分人櫻花公司進貨。本和冠公司案與櫻花案情形雷同，即被處分人和冠公司與檢舉人之間也沒有任何協議存在，檢舉人只是單純向和冠公司的代理商進貨。而和冠公司以寄送電子郵件等方式對檢舉人的零售價格表達關切，並指示其代理商上奇公司暫停對檢舉人出貨，這些都是處分書裡載明的事實，依最基本的民事法律關係概念，在欠缺雙方約定合意的情況下，下游經銷商定價自由受到拘束（限制）的基礎何在 [24]？還是說真正的維持轉售價格的合意其實存在於和冠公司與其代理商上奇公司之間，因此上奇公司執行了限制再轉售價格而暫停出貨？或者檢舉人自由定價受到限制是因為和冠公司市場地位與市場力太強大，以其單方力量就足以使下游獨立經銷商就範？此乃視個案必須辨明的癥結之點，因為它將實質影響各該案件的研析內容及相對應的待證事項，但本會在研處時並不加以區分，處分書中沒有交代。本人認為，在個案中如果能證明事業間有契約或協議存在，屬於適用第 19 條的範疇當無疑義，但倘若限制的來源並非出於雙方合意，而是上游事業單方濫用市場力的結果，此時就競爭法的分析，至少應確認供應商或製造商的市場地位，對造成反競爭效果的市場力濫用也要能被證明；由於製造商與零售商分屬不同的市場，若因一方事業單方面的要求，就能拘束在另一個市場上獨立廠商的定價，除了市場力之外，勢必在個案中有其他應綜合觀察的種種因素，始有違反第 19 條第 1 項的可能 [25]。這是法條適用上的基本邏輯，倘不做這樣的處理，會造成既無契約合意、又不確定上游事業是否有市場力及其濫用事實，但下游經銷商定價自由卻受到拘束的結果，形成事實與理由結論間因果關係薄弱，論證不足的現象。
本會似乎也注意到第 19 條第 1 項所稱的「限制」應該不是只有契約合意而已，在此次的和冠公司案處分書中，突然插入「另公平交易法第 19 條第 1 項所稱「限制」之方式，並不限於以契約條件之限制， 亦包含契約以外之其他方式，足以使下游事業遵循該轉售價格之事實行為，例如對於不遵守轉售價格之下游業者取消經銷權、提高供應價格、縮短票期或付款期間及最常見的拒絕供應（例如要求將商品下架、停止出貨）等手段。」[26] 的文字。由於未曾分析現行第 19 條第 1 項所稱「限制」在解釋上的可能性，及其因此對個案研析模式可能帶來的影響，本段「亦包含契約以外之其他方式...」以下所引導出來的文字，無非就是行為事實的描述，但該等行為在競爭法上的意義如何？究竟與本案處分結論有何關聯？令人摸不著頭緒；就算沒有這段文字，似乎也不影響本案處分的主旨，使這段文字形同贅文。一件由專業競爭獨立機關作成的處分，每段論述皆應有其作用或因果或邏輯上的對應才是，但本案處分理由中，既不討論和冠公司是否與任一階層的經銷商有限制轉售價格的合意存在，也不舖陳何以和冠公司憑它單方要求零售商將商品下架、停止出貨等行為，零售商可能就範的原因，只有形式上的確立「被處分人限制下游事業對於Wacom數位繪圖產品之轉售價格」這個事實，就直接構成違法，本處分理由不備的瑕疵已如前文（一）所論，不再贅述。
承辦單位為了回應須加強處分理由論述的要求，因此在處分書第 8-9 頁對 Wacom 產品的市場地位及零售商對系爭產品的依賴有所著墨，以強化和冠公司對下游事業的確有限制轉售價格情事，讀起來有些許操作依賴性理論的味道，但這些說法正是本處問題之所在。如果不討論事業間是否有合意這個要件，處分理由想強調的是和冠公司不當濫用其產品優越性、零售商相對依賴等因素，造成對零售商的壓迫，致使零售商不得不就範，那麼處分理由中對和冠公司的市場地位應有明確的認定，並對系爭行為對市場競爭及消費者造成何等影響，提出具競爭法意義的明確論述，而處分書第 8-9 頁只一般的描述性文字。例如第 8 頁（二）段落，無非在敘明 Wacom 產品的好品質及受歡迎，這是 Wacom 產品競爭力之所在，然而這違反競爭法嗎？本段落持續使用「市場占有率」的文字，但處分書中從未定義本案的相關市場何在，此處「市場」一詞只是通常的用語，並非用以進行競爭分析的基礎。也許正因為如此，本段結論不便遽稱和冠公司有「相當市場力」，只能說 Wacom 產品對銷售通路而言「有相當之重要性」。然而「有相當之重要性」的產品在公平法的意義是什麼？難道品牌製造商所追求的不就是品質精進、售價可以獲利且受消費者歡迎嗎？這不就是效率的表現？何以反而得出和冠公司違法的結論？處分書中並未以競爭法上的理由充分交代。又如第 8-9 頁（三）的描述也有相同的問題。文中稱「...暫停供貨之反制措施，將面臨失去 Wacom 產品銷售營收之不利結果...下游零售商如無法取得 Wacom 產品之貨源，將影響零售商產品線之完整性，進而削減其在零售通路階段之競爭力...」云云。如果我們肯認本法所規範的經濟活動，是以私法自治契約自由而建構的市民社會為基礎，採行市場機制所追求的自由與公平競爭是每一個事業皆得享有的權利，而不是只有下游經銷商或零售商才得以主張；和冠公司作為也是獨立事業的製造商，當本會課以義務，要它在作決定時要考量對經銷商營收的影響否則可能構成違法時，本會是否應提出更多更具體的理由？同理，作為獨立事業的經銷商或零售商，它的自由不是只有「自由定價」一項，還包括它自身獨立的營運決策並承受自由決定帶來的風險。如果一個經銷商只因為 Wacom 產品價格好，就選擇大量依賴該產品，那是經營的自由，但卻因和冠公司的價格政策對該特定經銷商不利，這不能說完全不在經銷商風險預測之內，故單憑不利於經銷商這點，不應該是競爭機關介入的理由，因為這還是在所有事業皆可主張的私法自治、契約自由的大原則之下，除非本會提出更多更細緻的論點，說明本質上和冠公司濫用了它的自由，因此應以競爭政策矯治市場失靈的概念出發，檢視和冠公司的行為並獲致該公司違反競爭法的結論，可惜在處分理由中並未看到這類有競爭法意義的辯證。
三、有關當事人提出「正當理由」以資抗辯的問題
本和冠公司案處分理由的大部分篇幅，用在駁斥和冠公司所提出的「正當理由」上。依公平法施行細則第 25 條規定：「本法第十九條第一項但書所稱正當理由，主管機關得就事業所提事證，應審酌下列因素認定之： 一、鼓勵下游事業提升售前服務之效率或品質。 二、防免搭便車之效果。三、提升新事業或品牌參進之效果。 四、促進品牌間之競爭。五、其他有關競爭考量之經濟上合理事由。」但細察施行細則所列各項事由，都是與限制轉售價格行為可能獲致的經濟效益有關，當事人要實證該等效益的存在，必須植基於已經被界定的相關市場、交易環境、商業模式、交易關係等與個案有關的經濟與法律情境，否則當事人的主張可能會流於空泛，本會的准駁也失所附麗，使雙方攻防的說法，既可能是對的，也可能是錯的，沒有定論。例如本案和冠公司所提的正當理由，綜合各點的主旨，無非就是防止網路零售商的搭便車，以免使教育通路的經銷商因無利可圖而喪失投入售前服務的誘因。所謂「搭便車」（free-riding）的概念，如果是在經銷商之間，僅指一經銷商利用了其他經銷商的促銷努力（promotion efforts）為已足 [27]，至於利用的結果為何，應在個案中判斷，並非如處分書所言，必須本案檢舉人所屬一般通路的低價會搶走提供學校售前服務零售商的客戶，才稱得上是搭便車 [28]。否則只要不會搶走客戶，以其他方式利用他人的促銷努力都是被許可的，並不合理。例如倘若本案中的網路零售商因為教育通路經銷商的推廣服務，使產品在需求者圈內廣為人知，結果系爭產品在網路上的銷售良好，網路零售商只要進貨上網以略低價格販售即可獲利，但教育通路的推廣依然不好經營，這能說不是搭便車嗎？而且在本處分書裡根本未就繪圖板繪圖螢幕等相關產品加以研究說明或界定，故對於成立搭便車抗辯可能考量的因素，包括產品的新穎性、技術複雜性、產品聲譽、產品是否高價值，或課以所有經銷商相同的促銷任務是否可行等等，處分書內當然未曾加以酌斟，因此本會駁斥和冠公司所提搭便車的說法是否正確，猶待其他論述的補強。
歐盟使違法的限制性協議得以個別豁免的作法，由本文（二）的說明可知，個別豁免的條件是規定在拘束全體會員國的歐盟運作條約第 101 條第 3 項，而該項所列 4 點是列舉而非例示的條件，沒有包山包海的「其他」條款可以適用，因此應證明或可證明的範圍相對明確。執委會並發布「垂直限制指導原則」[29] 以及「適用第 101(3)條（前第 81(3)條）指導原則」[30]，逐點詳細闡釋受調查的事業為享有個別豁免的利益，可以提出的相關理由及對應的證據以履行其舉證責任。公平法第 19 條第 1 項後段所謂「正當理由」的內涵，目前只有施行細則第 25 條單一條文可以參考，但該條所定內容仍屬抽象，實務上如何操作始能成功，對本會與受規範的事業同樣是極大的挑戰。對於禁止限制轉售價格的執行，本會除了應改變對案件處理的思維邏輯之外，如何在個案中施予行政指導與教示，甚至提出通案性的指導方針，應是本會目前執行禁止限制轉售價格最有待補強的部分。
[1] Guidelines on Vertical Restraints, OJ 2010 C 130/1 (hereinafter referred to as the "Vertical Guidelines").
[2] Vertical Guidelines, ibid, para. 223.
[3] Case C- 226/11Expedia Inc. v Autorité de la concurrence and Others, ECLI:EU:C:2012:795, para. 36;Case C‑209/07 Competition Authority v Beef Industry Development Society and Barry Brothers, ECLI:EU:C:2008:643, para. 17; Case C‑8/08 T-Mobile Netherlands and Others, ECLI:EU:C:2009:343, para. 29.
[4] Joined Cases C-56 & 58/64 Consten and Grundig v. Commission, ECLI:EU:C:1966:64, p. 342; Case C-49/92 P, Commission v Anic Partecipazioni, ECLI:EU:C:1999:356, para. 99. "...for the purpose of applying Article 85(1)[now Article 101(1)], the is no need to take account of the concrete effects of an agreement once it appears that it has as its object the prevention, restriction or distortion of competition...". Also see, to the same effect, Case C-277/87 Sandoz Prodotti Farmaceutici v Commission, ECLI:EU:C:1989:363, p. I- 45.
[5] Communication from the Commission, Guidelines on the application of Article 81(3) [101(3)] of the Treaty, OJ 2004 C 101/97, (hereinafter referred to as "Article 101(3) Guidelines"), para. 21.
[6] Article 101(3) Guidelines, ibid, para. 22.
[7] Ibid.
[8] Commission Regulation No 330/2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European to categories of vertical agreements and concerted practices, OJ 2010 102/1(hereinafter referred to as the "Vertical Block Exemption Regulation").
[9] Vertical Guidelines, supra note 1, para. 47.
[10] Ibid. "...Where the undertakings substantiate that likely efficiencies result from including the hardcore restriction in the agreement and demonstrate that in general all the conditions of Article 101(3) are fulfilled, the Commission will be required to effectively assess the likely negative impact on competition before making an ultimate assessment of whether the conditions of Article 101(3) are fulfilled."「垂直限制指導原則」第223段也重複同樣的意旨。
[11] Ibid, note (2), p. 12.
[12] Report from the Commission on Competition Policy 2010, Commission Staff Working Paper, SEC(2011)690 final, 10.6.2011, para. 34.
[13] Vertical Guidelines, supra note 1, para. 60.
[14] Council Regulation (EC) No. 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty, OJ L 1, 4. 1. 2003, pp.1-25. 為歐盟為因應歐洲整合擴大，認為繼續以執委會作為競爭法執行權力核心的模式並非妥商，考量歐洲競爭法文化漸趨成熟、各會員國執法經驗已經累積，故將競爭法執行權力去集中化，使各會員國競爭機關及各國法院也有執行歐盟競爭法的權力與義務，當年進行所謂的「歐體競爭法執行程序現代化」政策變革，就是以第 1/2003 規則為基礎，本號規則為目前歐盟及各會員國執行歐盟競爭法在執行程序上必須遵守的規範。
[15] Council Regulation 1/2003, ibid, Article 2 (Burden of proof). In any national or Community proceedings for the application of Articles 81 and 82 of the Treaty, the burden of proving an infringement of Article 81(1) or of Article 82 of the Treaty shall rest on the party or the authority alleging the infringement. The undertaking or association of undertakings claiming the benefit of Article 81(3) of the Treaty shall bear the burden of proving that the conditions of that paragraph are fulfilled. （強調條文特定文字部分為作者所加）
[16] Article 101(3) Guidelines, supra note 5, paras. 33 and 43.
[17] Article 101(3) Guidelines, ibid, para. 43 "...The assessment under Article 81(3) of benefits flowing from restrictive agreements is in principle made within the confines of each relevant market to which the agreement relates..."
[18] Article 101(3) Guidelines, ibid, para. 44.
[19]參見前引註 4。
[20]Case COMP.F.1/35.918 JCB, 21/12/2000 (OJ L69/01; 12/03/02) ; Case COMP.F.1/36.516 Nathan-Bricolux, 05/07/2000 (OJ L54/01; 23/02/2001); Case COMP/F-2/36.693 Volkswagen, 29/06/2001 (OJ L262/14, 02/10/2001); Case COMP/37.975 PO/Yamaha, 16/07/2003, https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/37975/37975_91_3.pdf.
[21] Case COMP/37.975 PO/Yamaha, ibid, para. 141. 另得參考歐盟法院裁決的見解 Case C-19/77 Miller v Commission, ECLI:EU:C:1978:19, para. 7.
[22] Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), Article 288 "...A regulation shall have general application. It shall be binding in its entirety and directly applicable in all Member States..."
[23] 依美國與歐盟反托拉斯法及執行實務，要成立違法限制轉售價格的案件，都以上下游事業間有合意（agreement）為必要。以歐盟為例，所謂合意（a concurrence of wills）是當事人意圖的忠實表現，其形式並不重要；無論是否構成契約、無論是否原本擬使之有法律上拘束力、不論是對違反約定者加以制裁，也不論其是書面或口頭為之。故它可以包括君子協定、標準銷售條件、商會的規則、爭端解決的協議（例如商標劃分的協議）等。當事人間建立慣行及道德行為，或為有利於所有各方而成立特定遊戲規則而為大家所遵守，「協議」即屬存在。歐盟有數個指標性案例在說明，經銷體系中供應商外觀看似單方行為的措施，足以成立供應商與經銷商之間的合意。可參考 Case C-107/82, AEG-Telefunken v Commission, ECLI:EU:C:1983:293; Case C-277/87, Sandoz prodotti farmaceutici SpA v Commission, ECLI:EU:C:1989:363; Case T-41/96, Bayer v Commission, ECLI:EU:T:2000:242.
[24] 公平法第 14 條雖將聯合行為的定義，只限於在同一產銷階段而有水平競爭關係的事業間，但不可否認，具垂直關係的上下游事業也可能以契約協議或合意，約束事業活動致影響市場功能，公平法第 19 條、第 20 條的規定已涵概價格與非價格垂直聯合的各類行為而有限制競爭效果者，因此上下游事業間的勾結行為在公平法仍有得予以處分的依據。
[25] 倘依本文的解釋，將第 19 條第 1 項所稱「限制」定價自由的結果，也包括事業的單方行為所導致，必須該事業尚不足以該當公平法第 9 條的獨占事業認定，始有第 19 條適用的餘地。不過本會從未在個案中由事業的單方行為角度出發，處理涉及限制轉售價格的問題。
[26] 和冠公司案，公處字第 107023 號，頁 6。
[27] Vertical Guidelines, supra note 1, para. 107(a).
[28] 和冠公司案，公處字第 107023 號，頁 13。
[29] Vertical Guidelines, supra note 1.
[30] Article 101(3) Guidelines, supra note 5.