長榮貨櫃場案不同意見書
委員 魏杏芳
民國一一〇年十一月二十四日
公平交易委員會（以下稱「公平會」）於第 1570 次委員會決議，再次就長榮國際儲運股份有限公司等 21 家貨櫃集散站經營者業（以下稱被處分人或貨櫃場）共同決定於 103 年 7 月起聯合恢復收取 3 噸以下 CFS 出口機械使用費（或系爭費用），認定其相互約束事業活動足以影響市場功能，違反公平交易法第 15 條第 1 項規定並予裁罰。本人認為處分理由不備，爰書不同意見書如下。
一、將「共同恢復收取」視為「價格卡特爾」的事證與理由不足
二、本案處分對事業行為與產業運作不發生規範管制的實益
三、以本案地理市場界定為基礎所為的影響市場功能論述，悖離海運物流通關實務
一、將「共同恢復收取」視為「價格卡特爾」的事證與理由不足
「共同恢復收取」系爭費用為公平會本次及前次處分（公處字第 105034 號處分書）違法聯合行為合意的內容，而不是「共同決定收取的價格」，此二者的意義是否相同，值得細究。公平會將本案被處分人「共同恢復收取」視為當然違法的「價格卡特爾」，事涉合意內容的確定、聯合行為態樣的定性，以及處分書內的證據及理由，是否足以支持公平會結論的問題，為本案處分合法與否的核心。
依調查可確定的事實，交通部早在民國 83 年曾召集產官學界研討訂定營業費率表，決議由貨櫃儲運協會先陳報予交通部核准後，再由各貨櫃場依前開費率表之上下限 10% 為彈性費率，各自陳報所屬港務局核定。實務上被處分人係以營業費率表中各計費級距基準價之上限金額向主管機關陳報，在航業法修正後改為「備查」[1] 而由被處分人於 103 年重新陳報時，以上限金額陳報的作法並未改變。換言之，市場上既有產業協會參與、交通部核准的公開指標價格存在，各貨櫃場根本勿庸事前勾結達成合意，就可能出現各貨櫃場公告的價格呈現趨於一致的外觀，在此情形下，倘無其他事證，實難逕行認定事業間從事當然違法的價格聯合。也因此在本案爭議發生前的漫長期間內，根本無人就各貨櫃場大體相同的費率表，提出價格聯合的指控，更何況 CFS 出口機械使用費經主管機關核定或備查，僅係收費上限，只要不超過上限，各貨櫃場仍得在個別交易中，議定不同的收費價格，因此無從直接認定被處分人間彼此約束收費上限為 55 元 [2]。尤其本案並非「推定」合意的案件，而是以被處分人出席協會理監事會議及餐敘的直接證據，作為合意的證明方法，無論是公平會處分或臺北高等行政法院判決，都認定被處分人係透過聚餐見面討論是否「恢復收取」，而非收取的價格。由於「經核定之營業費率表並不當然等同於業者實際收取之費用」[3]，因此「合意恢復收取」與「合意定價」概念上實屬有間。倘公平會將「共同恢復收取」的合意，視為當然違法的「價格卡特爾」，應對事業間就實際收取的費用有意思聯絡，例如系爭費用將如何「定價」、維持特定價格或就一定的價格區間曾進行溝通協調等，提出具體事證，始足當之，然處分書中就此卻付之闕如，在證據及理由上並不充分。公平會甚至以「價格卡特爾」為由，主張應降低在限制競爭案件應有的嚴格市場界定及市場效果分析的舉證責任，使本案處分的理由更為薄弱。
二、本案處分對事業行為與產業運作不發生規範管制的實益
就因為公平會認定本案被處分人聯合行為合意的內容為「共同恢復收取」，個別業者恢復收取事實上並不違法 [4]，公平會無從在處分書主文中命貨櫃場停止恢復收取，致使被處分人在前次遭公平會處分之後，不僅得個別合法恢復收取系爭費用，還持續至今不輟，顯然公平會的決定對被處分人完全不發生行為面的矯正效果，對海運物流通關產業的運作模式也沒有任何影響。另外公平會的處分對提出檢舉並主張利益受損的出口商，亦欠缺積極的實益，因為被處分人以形同支付一筆過路費或買路錢的方式，為「全體」（不限於被處分人）貨櫃場正式合法恢復收取系爭費用的爭議解套，結果處分理由所強調的競爭傷害之所在，也就是貨主或出口商選擇或轉換至其他不收取系爭費用的貨櫃場的機會，不僅不會增加，甚至減少。值得思考的是，交通部為貨櫃集散站定訂營業費率表，其中對 CFS 機械使用費還進一步細分成 7 大類且訂有上下限級距。此種高密度的價格管制，顯然不是出於促進貨櫃場競爭的目的，而是使國際商港在貨物通關過程中可能發生的任何附加費用透明化，同時避免過度浮動與差異化，有助於出口商預估出口成本、降低詢價成本且減少貿易紛爭，整體有利於對外貿易的推展。另一方面也同樣為了鼓勵出口的目的，提升出口商的價格競爭力，政府另外對被處分人提供機械使用費的補助，使被處分人在本案被檢舉之前，曾有近二十年的期間未收取系爭費用，即便在政府停止補助之後仍持續不收，直至爭議發生為止。然而系爭用費始終存在且形式上仍屬有效的情形，出口商實難宣稱不知或不能預期收費的可能，雖然經過貨櫃場多年應收而未收的慣例，如何能變成貨主或出口商可主張不繳或拒繳的權利？更何況被處分人在 103 年航業法修法之後重新陳報的 3 噸以下 CFS 出口機械使用費率，與修法前的報價並無重大差異，就算各家業者陳報的價格趨於一致，其情形亦為接受備查的航港局所知悉，但目的事業主管機關並未採取積極作為以解決爭端。國家基於整體貿易政策的考量，先對貨櫃集散場施以密集的價格管制，事後再對業者祭出促進競爭的公平法管制，兩項策略與工具原本就有衝突矛盾之處，公平會再次處罰貨櫃場的結果，只是將根源於國家政策與法制不能調和的遵法成本，由某一個特定產業部門承擔罷了，至於是否真的促進了整體經濟發展，實現了貿易法或公平法的目的，並非所問，當然公平法第 46 條作為產業法與競爭法調和介面的功能，一如往常地被忽視。
三、以本案地理市場界定為基礎所為的影響市場功能論述，悖離海運物流通關實務
本案最大的問題在於未能掌握國際海運物流通關實務，以想像上的競爭法理論，去套用及處理非常特殊的行業運作。公平會認為貨主會單純因為系爭費用而選擇不同的貨櫃場，這實在是對國內港埠現況及出口實務極大的誤解。在海運出口通關流程中，由哪個港口裝載貨物出口，除了船期之外，還受包括系爭費用在內等其他諸多價格成本因素的影響，自不待言，然而系爭費用占貨主或出口商整體出口成本的比例甚低，且在每次出口作業中選擇貨櫃場的空間，受到諸多其他因素的牽制與壓縮。尤其在 CFS 併櫃的情形下，出口商在考量履約的適當船期之後，向船公司或海運承攬公司洽訂艙位，取得訂艙號碼以及裝船通知（Shipping Advice），並由接受訂艙的運送人或船公司在裝船通知上，指定託運人應將貨物運交哪個貨櫃場；既經指定，實無選擇其他貨櫃場的可能。而設置貨櫃場的位置，通常與港口所在地或產業生產聚落（例如工業園區）有密切的地緣關聯，即使「價格成本因素」是貨主考量的諸多因素之一，貨主充其量也只能在特定地理區域範圍內數量有限的貨櫃場，例如位於特定港區及相鄰區域的貨櫃集散站之間進行選擇（此時貨櫃集散場之間才會有競爭關係），殊難想像貨主會不優先考慮最重要的船期與運送人或船公司，卻單獨突出占比極低的系爭費用，作為它以全國為範疇轉換貨櫃場的原因，並進行所謂北貨南運或南貨北運，甚至決定更換運送人或船公司，此舉顯然違背商業理性。因此若只是因為與船公司或運送承攬業交易的貨主遍及全國，就認為「貨主易於全國各港口中選擇或轉換其他交易對象」[5]，進而將本案地理市場界定為全國，實在是基於錯誤認知的判斷。此外，依現行「貨櫃集散站經營業管理規則」的分類，有「港口貨櫃集散站」與「內陸貨櫃集散站」之分，而國內現有國際商港中，北部商港因地理條件的限制，多數為內陸集散站，中南部港口如台中港及高雄港，因其貨櫃碼頭大多出租由航商公司經營，而承租的航商均自設貨櫃集散站，以利貨櫃拆併櫃作業 [6]，在此情況下，貨主或託運人一旦與特定運送人或船公司訂艙締約，更無轉換其他貨櫃集散場的可能。再者一如處分書所述，船公司與各地區之貨櫃場大多簽訂合作契約，如貨主有指定貨櫃場，「且為船公司有合作之貨櫃場」[7]，則會依貨主指定；貨主若無指定，仍由船公司作出選擇。無論依上述何種情況，都說明了在海運物流通關實務下，貨主或託運人在每次出口作業中選擇貨櫃場的自由本來就極為有限，特別是在目前海空陸一條龍、全包式的服務模式下，貨主或託運人不會為了節省單項的系爭費用，反而干擾了進行國際貿易的速度與流暢性。觀諸近期因疫情肆虐連鎖導致全球缺櫃、缺船、塞港的瘋狂 [8]，在貨櫃難求的困境下，對比本案處分書中對自由選擇貨櫃場重要性的誇大描述，適足以說明公平會對恢復收取系爭費用與影響市場供需功能的論述，實在難以服人。
[1] 航業法在民國 70 年立法之初即以第 59 條規定：「貨櫃集散站經營業、船舶出租業、貨櫃出租業營業費費率，應報請當地航政機關核轉交通部核定，增減時亦同。」因此貨櫃集散場的收費費率最初係經主管機關「核定」。至民國 102 年航業法修正，貨櫃集散站經營業之營業費率表，應報請航政機關「備查」即可（現行航業法第 46 條參照）。
[2] 臺北高等行政法院 107 年度訴更一字第 41 號判決第 32 頁第 6-19 行。
[3] 臺北高等行政法院 107 年度訴更一字第 41 號判決第 32 頁第 14-15 行。
[4] 臺北高等行政法院 107 年度訴更一字第 41 號判決第 32 頁第 18 行。
[5] 臺北高等行政法院 107 年度訴更一字第 41 號判決第 49 頁第 27 行、第 50 頁第 1 行。
[6] 王慶福、王克尹、謝幼屏、賴瑞應、曾文傑、李春茂、蕭再安、鄭樂堯、洪清貴、邱文志、許文娟、徐承義、羅志鑑、王景玲、楊豐碩、張哲誠，建立台灣地區國際港埠為國際物流中心之研究，交通部運輸研究所，民國九十一年三月，頁 176-177。
[7] 公平會處分書公處字第 110079 號，頁 22。
[8] 經濟日報，「四缺無解 貨櫃輪市場迎瘋狂旺季」，2021 年 8 月 4 日，https://money.udn.com/money/story/5612/5648460，最後瀏覽日期：2021/11/19