委員 魏杏芳

民國一〇六年十一月十三日

不同意見書（摘要）

　　就本會公處字第 106094 號處分，謹就本人於審議期間得以接觸的卷證資料及已公開之處分書內容，表示不同意見如下：

一、未以經濟分析觀點考量系爭行為對競爭與消費者福利的影響，致本處分的效果在保護「競爭者」而非「競爭」，偏離公平法立法意旨

二、單邊的市場界定使市場力建構與獨占事業排他性濫用的連結欠缺邏輯

三、就違反 FRAND 承諾與拒絕授權競爭同業致違反競爭法的關係，相關論述不正確

四、競爭法個案的處理應依據事實與分析，沒有所謂的「國際潮流」

一、未以經濟分析觀點考量系爭行為對競爭與消費者福利的影響，致本處分的效果在保護「競爭者」而非「競爭」，偏離公平法立法意旨

　　所謂競爭法保護「競爭」的意思，是趨使事業以價格、品質、數量、多樣性等方式回應消費者需求，隨著時間的經過，這也是一種選擇的過程，使較有效率的廠商取代了相對無效率的廠商，最終促進了以消費者導向、較有競爭力、成長較快速的國家經濟，實現競爭法的目的。

　　公平法第 9 條第 1 款規定：事業不得「不公平之方法，直接或間接阻礙他事業參與競爭」，是為事業排他性濫用的禁止條款。如何認定系爭行為符合本條款的要件，即「不公平之方法致阻礙競爭」？以經濟分析的觀點，應該以「行為對消費者 的效果」（the effects of the practice on consumers）為判準，也就是以系爭行為是否能增進消費者福利（improving consumer welfare）為依歸，這樣才能避免拘泥於各類行為的形式與外觀，將競爭法保護「競爭」的立法意旨與保護「競爭者」混淆。主管機關應避免將「維持現有的競爭結構」（preservation of a particular market structure）（現在市場上有哪幾家事業正參與競爭），直接當作是保護競爭；換言之，主管機關不能先入為主的認為，現存的其他事業繼續留在市場上是競爭的保證，介入執法的結果，反而可能是在保護該等事業免於競爭。競爭機關必須確認個案中影響消費者福利的競爭傷害（competitive harm）之所在，以及是否有足以超越的效率並且回饋給消費者，這需要合理的分析與事實及證據的支撐，也就是排他性濫用案件應導向「合理原則」（a rule of reason）的分析模式。歐盟執委會也認為，排他性濫用相關規範的目的在保護競爭而不在保護競爭者，因此執法上關注的核心，乃是否有阻礙競爭的封鎖（foreclosure）致最終偒害消費者福利；市場上的競爭者並不能免於與既有的支配事業從事「優勢競爭」（competing on the merits），也就是競爭者應就較高的品質、新穎的產品、適時的創新或其他較佳的表現等方面，與既有的支配事業一較高下，以追求市場進入或擴張，這才是所謂保護競爭的真意。

　　所謂消費者福利是多面、多重的考量；除了系爭行為本身可能的效果（例如被處分人授權模式對競爭同業與代工品牌商與終端消費者的影響），還應同時評估一旦介入執行後對消費者福利的影響（例如是否減少被處分人或競爭同業研發創新的誘因；技術追隨者採包裏授權是否反而較有效率；向競爭同業收取權利金是否反而導致競爭同業的晶片價格提高，更僵固代工品牌商的選擇，更不利競爭同業；是否因必須進行更多專利分析而增加成本；如果高通授予他人專利並製造晶片，出售時專利權雖已權利耗盡，但晶片價格是否反而更高等）；在短期利益之外，長期效果也應納入考量（例如欠缺誘因致不利於持續產品創新或品質提升；降低加入標準制定組織的意願，使較佳的技術未能納入標準而減損整體消費者福利、是否影響業者取得完整技術等）；除了檢視對受調查市場的直接效果（例如本案中的基頻處理器市場與授權市場），也應一併觀察對相臨市場的可能影響（例如晶片製造、封測市場及可能轉單效應、手機代工廠的產品主要供外銷而非國內消費等），類此對整體經濟的綜合評估，仍然在經濟分析的脈絡之下，以促進消費者福利為核心，依舊屬於競爭機關職權的範疇，這與競爭機關在執法時是否應考量產業政策的論辯無關，不能混為一談。雖然長期或非直接效果可能因資料難以掌握致不易確立，有時難免流於主管機關主觀的裁量，但不能因為該等因素較難考量就予以忽略，至少應在處分的決定中明示主管機關衡平的因素，以及其所關切的消費者福利效果為何。

　　查本案決定的內容恰反映出本會採取了完全「形式」的審查觀點，偏重被處分人與其競爭者間得失的比較，極少論及被處分人現行商業模式的不變與改變，究竟會對消費者福利產生何種影響。依據合理原則的經濟分析，競爭傷害應建立在相當的事實與證據資料，而市場參與者彼此應進行優勢競爭。蘋果公司即曾證稱：「...過去 10 年內曾多次針對被處分人競爭對手產品進行評估，但因未達到技術標準而未採用...」，高通公司主要憑恃其產品的品質進行優勢競爭，如果競爭同業並沒有促進消費者福利的真正優勢，那競爭主管機關何以要為了維持特定事業的既有地位而介入？何不將競爭問題留給市場自身去解決，讓市場機制運作的結果彰顯消費者真正價值的所在？但處分書主要在形式上確立有系爭行為的存在，並未進一步考量被處分人可能的抗辯（例如必要性、效率、有利終端消費者等），也未綜合評估系爭行為對同業、下游業者及終端消費者短期與長期利益可能的影響，使得本會在適用公平法第 9 條第 1 款時，實質上等同採取了「當然違法」的立場，違反我國禁止獨占濫用規範的立法意旨，並與歐美競爭法執行趨勢不一致。

　　以主文一、所述「與特定事業簽署含有排他性之獨家交易折讓條款」指摘為例，處分書在事實與結論之間欠缺實質的論證與連結，似乎只要確認有可名之為獨家交易、忠誠折扣等作法存在並由獨占廠商實施，就是「不公平」的阻礙競爭了，形同依行為的類型決定其法律效果，實已認定系爭行為屬於「當然違反」的態樣。今（2017）年 9 月間，歐盟法院就英特爾（Intel）與執委會間的訴訟作成判決，及該案佐審官（Advocate General）較早提出的法律意見，提供相對豐富的思考面向。歐盟法院就該案判決的主旨為，獨占事業排他性濫用的案件，應檢視所有情況（all the circumstances）以認定系爭行為是否有限制競爭的可能或能力。Wahl 佐審官特別強調，獨占事業只有在以市場力損害競爭致傷害消費者，才算是違法濫用獨占力，因此反競爭的「效果」（effect）至關重要，無論我們是否借用所謂「目的違法」（restriction "by object"）的捷徑，歐盟競爭法所欲規範者為有反競爭效果的行為；時至今日，特定行為的「形式」（form）已被認為不具有重要性。系爭行為是否有限制競爭的可能或能力，應考量該忠誠折扣影響的市場範圍或部分、持續的時間、競爭者在市場的表現及價格下降、「相同效率競爭者」測試等。折讓條款的效果評估，除了有潛在限制競爭疑慮外，經濟學研究也肯認，折讓條款也可能有促進競爭效果及效率，使得正面效果可以大於負面，最主要的指標是觀察總產出是否增加（whether total output has increased or not）。

二、單邊的市場界定使市場力建構與獨占事業排他性濫用的連結欠缺邏輯

　　在市場界定部分，本處分只界定了產品市場，劃定為「 CDMA、WCDMA、LTE 各行動通訊標準之基頻處理器」為範圍，並認定被處分人在該市場為獨占事業，但並未直接認定被處分人在技術市場亦為獨占。

　　本案究竟是否有另外界定技術市場的必要？理論上應觀察該技術與產品之間的關係而定。如果特定技術是一項產品的生產「投入」 （input），尋求授權交易以合法取得該技術的這項需求，稱之為「衍生的投入需求」（a "derived demand" for inputs），當技術授權的價格需求彈性偏低，該項（組）技術就很可能構成一個市場，其情形與一般的產品市場界定在概念上並無不同。換言之，對於作為生產投入之一的專利技術，應用假設性獨占檢測，當權利金提高到超越有競爭力的程度但需求降低甚少或被授權的需求依舊維持水準，代表這項（組）技術是生產特定產品不可或缺的投入，再加上這項（組）技術如果是不可替代的技術，或轉換成本很高，且權利金佔生產成本比例不高等條件，此時在特定個案中，技術市場就可能存在。本案所涉已被認定為標準且必要的各項專利技術也具有相似特性，乃生產各類基頻處理器不可迴避、無從替代、不易轉換的生產投入，自應考慮相關技術市場的成立。

　　本案處分書只認定被處分人在產品市場為獨占事業，未另外界定技術市場。就系爭產品而言，競爭同業不是被處分人的交易相對人，根本不依賴被處分人的處理器產品。競爭同業想與被處分交易的標的是技術授權，本案卻又未界定技術市場，當然也未認定被處分人在該市場為獨占事業，那又如何導出被處分人不「授權」競爭對手是一種違法的獨占濫用？結果形成「被處分人濫用其在處理器產品市場的支配地位，因而拒絕與被處分人的競爭同業簽署授權契約」的奇怪說法。以處分書試圖建立的結構，應該是以專利授權技術市場的力量，延伸至產品市場，並在產品市場發生阻礙（封鎖）效果（降低品牌商代工商購買競爭對手產品的意願），始能自圓其說。

　　觀諸主文二、（一）要求被處分人「停止適用與競爭同業已簽署...之契約條款」，顯然被處分人與競爭同業不可能簽訂晶片供給契約，處分書主文二、（一）命應矯正的事項，都是被處分人為與競爭同業簽訂實施相關專利（即使不名之為「授權」）契約所加諸的條款，當然屬於技術市場的場域，處分書既不認定技術市場的存在，卻又以禁止獨占濫用的規定，令被處分人不得實施屬於技術市場的獨占濫用行為，前後邏輯矛盾。

三、就違反 FRAND 承諾與拒絕授權競爭同業致違反競爭法的關係，相關論述不正確

　　處分書裡指摘被處分人拒絕授權競爭同業故違反公平法的另一個基礎，是被處分人未遵守它曾對標準制定組織作出的 FRAND 承諾，但綜觀國際標準制定組織的政策，其實重視權利人與被授權人之間利益的平衡，並非一廂情願將潛在被授權人視為弱勢的一方，因此有特別加以補強的必要。

　　綜合過去近十年歐盟處理標準必要專利授權案件的脈絡，有幾項值得注意的觀察，第一、是否屬於不正當行使專利權的方式，多與標準必要專利權人向法院訴請發出禁止令有關；二、標準必要專利權人訴求禁令的目的都在阻止競爭對手的產品銷售或停留在市場上；三、競爭對手指摘標準必要專利權人不當行使專利權，都是以專利權人違反以 FRAND 條件授權為理由，也就是在這類案件中， FRAND 承諾是原本被指為侵權人的抗辯；四、有關授權是否符合 FRAND 承諾，主要以法院裁判來解決爭端；五、實質上違反 FRAND 承諾的授權條件並不當然違反第 102 條，競爭主管機關在調查、分析、判斷方面應回歸一般競爭法案件處理模式。以 Motorola 案為例，執委會仍就市場界定、支配地位認定、濫用的事實及對市場的反競爭效果、被處分人抗辯事由的論述等事項，逐一論證建構，只是在該案中考量例外情況（exceptional circumstances），即資通產業建立共通標準的必要及所涉必要專利的特性，以及專利權人的 FRAND 承諾，使第三人對授權有合法期待等相關特殊狀況。必須強調的是，執委會的決定仍以第 102 條為依據，雖然過程中關注專利權人的 FRAND 承諾以便衡平兩造利益，但執委會用來認定專利權人是否因未遵守 FRAND 承諾而違反競爭法的要件，依舊是第 102 條，與各標準制定組織所適用的準據法無關，Huawei v ZTE 案的判決也未改變上述原則。

　　本案處分書似乎認為，專利權人如果違反 FRAND 的承諾而拒絕授權，就有濫用市場力的違法，因此在引述歐盟 Huawei v ZTE 案判決後，便認為「標準必要專利權人若未踐行上開程序，則有濫用市場地位之情」。然而以 FRAND 條件授權的承諾所涉事項為技術授權，並非產品交易；換言之，此處討論的是被處分人是否拒絕授權而非拒絕出售產品，本處分根本沒有明確界定技術市場，也不曾具體認定被處分人在技術市場為獨占事業，因此一個未必是獨占事業的廠商，就算它在技術市場未正式授權同業，如何能逕以「拒絕授權同業」適用獨占濫用禁止的規定？

　　其次有關是否落實 FRAND 承諾在競爭法上的評價，FRAND 承諾本身並未增加或減少適用公平法的要件、標準或舉證責任，FRAND 條件只能視為標準必要專利權人在授權過程中所應作為的最低要求（minimum requirements for the patentee's conduct），以及適用公平法時應予考量的一個情況，但它本身絕非等同於法條的構成要件，以致於形成只要不符合 FRAND 的要求就有濫用市場力之嫌的謬誤。更何況依 Huawei v ZTE 案判決所謂符合 FRAND 程序的行為，係就授權人與被授權人各自應履行的義務分別說明，不是只有針對專利權人的要求，例如 Huawei v ZTE 案判決中即明示潛在被授權人應有善意且積極成為被授權人的願意，至於該等義務是否已被履行，則屬於個案中應予調查確認的事實。此外，歐盟過去發生的案例，都涉及專利權人訴請法院發佈禁令以阻止侵權商品的銷售，也就是專利權人具體「行使」專利權。但本案所涉的事實，一方面被處分人並沒有對競爭同業主張侵權並積極行使專利權，更沒有所謂的聲請禁止令；另一方面競爭對手的產品也未因專利權問題而被禁止銷售，故本案與歐盟案例中真正的拒絕授權（禁止任何被主張侵權的產品上市）在效果上有所差異。本案雙方應再本於 Huawei v ZTE 案判決所示的原則，繼續進行合於 FRAND 精神的協商，或者交由公正第三人（法院）決定，就此爭點在目前階段，尚無競爭法介入的必要。

四、競爭法個案的處理應依據事實與分析，沒有所謂的「國際潮流」

　　競爭法個案的決定應依調查所得的事實，運用正確且可行的研析論證方法，獲致的結論始具有說服力，觀照美、中、韓三國的決定與起訴書，各國立論基礎與重點不同。

　　美國版的高通案，美國聯邦貿易委員會起訴書就「沒有授權，沒有晶片」爭點所處理的範疇，事實上只涉及「多模高階」晶片，影響的是高階手機搭載 CDMA 與高階 LTE 處理器（premium LTE processors）市場，僅止於這個產品區塊，至於非應用於高階手機的處理器，起訴書裡並未挑戰這個模式。然而本會在處分書裡並未加以區別，而是泛指一般的處理器及製造該產品的競爭對手，但事實上不同的處理器不可能隨意替代，且製造商生產適用特定技術標準的處理器，其產能亦非得任意轉換。無論是外國的處分書或起訴書都指稱，聯發科的產品主要搭載於中、低階手機，蘋果公司也證實聯發科的處理器因品質的原故，因而未能成為蘋果高階手機的處理器供應商，但聯發科憑藉公板解決方案與高性價比策略，占有率逐年提升，再加上聯發科產品的主要市場在中國大陸，顯示本案在兩國所關注的競爭傷害與指摘的重點不同，雙方如果最後的認定不同，也是合理的結果。

　　韓國的情形是，三星同時是晶片設計與製造商（除自用亦有供應手機品牌商的情況），又擁有全球占有率最高的手機品牌。這樣一條龍的產業結構，面對高通施以「沒有授權，沒有晶片」策略，從上游的授權至下游的製造與消費，對韓國市場的競爭傷害甚為明顯，因此韓國公平會試圖建構一個循環生態系（eco-system）理論，來確立高通違法的事實基礎。

　　我國在無線通訊領域的相關業者多屬技術追隨者，並沒有類似三星整合半導體設計、製造與手機品牌，同時在標準制定組織有相當地位的國際性廠商，而我國主要的晶片供應商聯發科的市場在中國大陸，手機品牌端有關的廠商又主要為蘋果代工，因此在析論「沒有授權，沒有晶片」策略可能導致的競爭傷害時，在範圍與程度上，也不適合師法韓國公平會的思維與結論，應該轉而正視我國現有的產業結構，確認對我國的競爭傷害究竟何在為妥。

　　至於中國高通案，發改委的決定根本未挑戰被處分人的整體商業模式，而是逕指授權權利金偏高，畢竟大陸尚未發達其晶片製造產業，晶片仍主要由他國廠商供應，但卻有全世界最大的手機消費市場，以及有小米、OPPO、VIVO、華為等自有手機品牌商，因此以終端消費者的利害為主要考量，在罰鍰之外，直接要求降價為最有效的矯正措施。

　　各國的產業結構不同，同一組行為將對市場產生何種影響，結論很可能有所差異，競爭主管機關在處理個案時應該做的，只有專注於事實的確認與札實的論理研析，除此之外別無所謂的「國際潮流」。

不同意見書

　　就本會公處字第 106094 號處分，即高通公司因其相關行為及整體經營模式損害基頻處理器市場競爭，違法公平法第 9 條第 1 款案，由於在案件審查過程中，本人所提意見未能獲得充分的考量，並認本決定所持理由及論述有本質上的瑕疵，致影響個人對是否應予處分心證的形成，為完整表達本人對本案的見解，謹就個人於審議期間得以接觸的卷證資料及已公開之處分書內容，爰書不同意見書如下。

一、未以經濟分析觀點考量系爭行為對競爭與消費者福利的影響，致本處分的效果在保護「競爭者」而非「競爭」，偏離公平法立法意旨

二、單邊的市場界定使市場力建構與獨占事業排他性濫用的連結欠缺邏輯

三、就違反 FRAND 承諾與拒絕授權競爭同業致違反競爭法的關係，相關論述不正確

四、競爭法個案的處理應依據事實與分析，沒有所謂的「國際潮流」

一、未以經濟分析觀點考量系爭行為對競爭與消費者福利的影響，致本處分的效果在保護「競爭者」而非「競爭」，偏離公平法立法意旨

　　絕大多數人都同意，在市場經濟的環境下，事業以合法的行為追求勝出並取代競爭者是被允許的。但問題是用何種標準認定該行為是否合法或有害競爭以致於競爭主管機關應該介入，或者不應介入執法以免反而傷害競爭？本案在應罰或不罰之間，無非是避免「錯誤的肯定」（false positives）或「錯誤的否定」（false negatives）的決擇 [1]。公平法第 9 條第 1 款規定：事業不得「不公平之方法，直接或間接阻礙他事業參與競爭」，是為事業排他性濫用的禁止條款。如何認定系爭行為符合本條款的要件， 即「不公平之方法致阻礙競爭」？2005 年歐盟由多位經濟學家共同提出的研究報告指出，適用排他性濫用的條文（在當時為「歐洲共同體條約」第 82 條，即為現行「歐盟運作條約」第 102 條），以經濟分析的觀點，應該以「行為對消費者的效果」（the effects of the practice on consumers）[2]為判準，也就是以系爭行為是否能增進消費者福利（improving consumer welfare）為依歸，這樣才能避免拘泥於各類行為的形式與外觀，將競爭法保護「競爭」的立法意旨與保護「競爭者」混淆。所謂競爭法保護「競爭」的意思，是趨使事業以價格、品質、數量、多樣性等方式回應消費者需求，隨著時間的經過，這也是一種選擇的過程，使較有效率的廠商取代了相對較無效率的廠商，最終促進了以消費者導向、較有競爭力、成長較快速的國家經濟，實現競爭法的目的。

　　對於事業的排他性濫用行為，重視系爭行為效果的經濟分析，可以達到兩個互補的目的，第一，任何行為對市場及消費者如果能獲得相同的效果，其法律上評價應該相同，當法律適用的標準一致，可避免支配事業因採取形式不同但實質效果相同的反競爭行為，卻能迴避管制或減輕制裁的法律效果（「錯誤的否定」類型）；第二，由於相同行為在不同的情況下會有不同的效果，在某些場合會扭曲競爭，但在其他環境下卻可以促進效率與創新，競爭機關必須完全充分的考量，使執法的結果不會不當阻礙有促進競爭效果的策略（即「錯誤的肯定」類型）。因此經濟分析導向的方法，必須仔細檢視每一個相關市場上競爭如何運作，以正確評估特定事業的策略如何影響消費者福利，而不是以行為的形式（甚至是某個特定的名詞例如拒絕授權、獨家交易、搭售、忠誠折扣等）來決定系爭行為的合法性。競爭機關必須確認個案中影響消費者福利的競爭傷害（competitive harm）之所在，以及是否有足以超越的效率並且回饋給消費者 [3]。這兩大部分都需要合理的分析與事實及實證經驗證據的支撐，也就是排他性濫用案件應導向「合理原則」（a rule of reason）的分析模式 [4]。

　　公平法第 4 條明文規定所謂的「競爭」，是指「二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為」，以淺白的意思解釋，就是供應商努力將自己的產品賣給市場的另一端，因此市場另一端所獲得的利益的本身，就為市場競爭狀況提供了具體的評量指標。以終端產品市場而言，消費者直接可獲得的好處是市場競爭狀態最好的測度；即便是就初級或中間產品市場，除了直接消費者之外，還再加上對終端消費者影響的觀察，因為一個垂直整合產業本身的競爭，其真正受益人仍是最終消費者 [5]，因此無論是終端產品或中間產品，競爭機制都迫使經濟的供給面去回應消費者在價格、品質、數量、選擇多樣性等方面的需求，如果事業所採策略能回應該等需求以提升消費者福利，就可能是合法的競爭手段。競爭主管機關倘未能緊緊掌握這個原則，很容易將「維持現有的競爭結構」（preservation of a particular market structure）（現在市場上有哪幾家事業正參與競爭），直接當作是保護競爭；換言之，主管機關不能先入為主的認為，現存的其他事業繼續留在市場上是競爭的保證，介入執法的結果，反而可能是在保護該等事業免於競爭 [6]。歐盟執委會也認為，排他性濫用相關規範的目的在保護競爭而不在保護競爭者，因此執法上關注的核心，乃是否有阻礙競爭的封鎖（foreclosure）致最終偒害消費者福利；市場上的競爭者並不能免於與既有的支配事業從事「優勢競爭」（competing on the merits）[7]，也就是競爭者應就較高的品質、新穎的產品、適時的創新或其他較佳的表 現等方面，與既有的支配事業一較高下，以追求市場進入或擴張，這才是所謂保護競爭的真意 [8]。

　　此外尚應注意的是，所謂消費者福利的概念，其隠含的是多面、多重的考量；除了系爭行為本身可能的效果（例如被處分人授權模式對競爭同業與代工品牌商與終端消費者的影響），還應同時評估一旦介入執行後對消費者福利的影響（例如是否減少被處分人或競爭同業研發創新的誘因；技術追隨者採包裏授權反而較有效率；改變授權模式開始向競爭同業收取權利金是否反而導致競爭同業的晶片價格提高更不利競爭，更僵固下游代工廠的選擇、長期不利於消費者；業者取得授權組合可能因必須進行更多專利分析而增加成本；如果高通不再劃分專利授權與晶片，將兩部分整合後的晶片雖已權利耗盡，但價格是否反而更高等）；在短期利益之外，長期效果也應納入考量（例如欠缺誘因致不利於持續產品創新或品質提升；降低加入標準制定組織的意願，使較佳的技術未能納入標準而減損整體消費者福利、是否影響業者取得完整技術等）；除了檢視對受調查市場的直接效果（例如本案中的基頻處理器市場與授權市場），也應一併觀察對相臨市場的可能影響（例如晶片製造、封測市場、手機代工廠的產品主要供外銷而非國內消費等），類此對整體經濟的綜合評估，仍然在經濟分析的脈絡之下，以促進消費者福利為核心，依舊屬於競爭機關職權的範疇，這與競爭機關在執法時是否應考量產業政策的論辯無關，不能混為一談。雖然長期或非直接效果可能因資料難以掌握致不易確立，有時難免流於主管機關主觀的裁量，但不能因為該等因素較難考量就予以忽略，至少應在處分的決定中明示主管機關衡平的因素，以及其所關切的消費者福利效果為何 [9]。

　　查本案決定的內容恰反映出本會採取了完全「形式」的審查觀點，偏重被處分人與其競爭者間得失的比較，極少論及被處分人現行商業模式的變與不變，究竟會對消費者福利產生何種影響。在界定「基頻處理器」為相關產品市場（見主文一、的文字）的基礎上，分別「說明」被處分人「不授權給競爭同業」、「沒有授權，沒有晶片」以及「提供折讓以要求獨家交易」等三大違法事實，惟並未合理論證競爭同業究竟有哪些原本的交易機會，因未與高通公司正式簽訂授權契約而受到封阻，以致於無法進入市場或擴張成長，終至減少消費者的選擇。前已述及，依據合理原則的經濟分析，競爭傷害應建立在相當的事實與證據資料，而市場參與者彼此應進行優勢競爭。高通公司「異於常態」（anomalous）（但並非當然違法）的商業模式的確對同業帶來競爭壓力，但該等同業未能發展出足以與高通公司授權領域直接相關的晶片，未能與高通公司在爭取交易相對人（直接消費者）時取得有利地位，難道真的只是因為被處分人拒絕授權的結果？競爭同業的不能致力於創新完全只歸因於被處分人的拒絕授權？（參見本會處分書頁 58）還是在現有技術能力與持續創新的表現上，被處分人自 3G 以來，始終在行動通訊處理器方面有較優越的表現，使得品牌商在諸多因素考量（當然包括高通的商業模式）後，仍選擇以被處分人為交易對象？蘋果公司即曾證稱：「...過去 10 年內曾多次針對被處分人競爭對手產品進行評估，但因未達到技術標準而未採用...」[10]。又如處分書指稱，高通拒絕授權競爭同業造成的結果之一，是使同業之晶片全無被搭載於高階手機的機會（參見本會處分書頁 59），這樣的說法恐怕也與實務上的認知有相當落差 [11]。難道高階手機均搭載高通處理器完全與被處分人自身的品質優越性，能滿足直接或間接消費者的需求無關？如果競爭同業並沒有促進消費者福利的真正優勢，那競爭主管機關何以要為了維持特定事業的既有地位而介入？何不將競爭問題留給市場自身去解決，讓市場機制運作的結果彰顯消費者真正價值的所在？事實上消費者手握的是手機平板等終端設備而非晶片，哪家供應商能提供滿足消費者偏好與需求的處理器，終端設備品牌商及代工廠甚至會指定應向哪家進貨，難道被處分人的產品無論在價格品質與其他表現方面都不如競爭對手的情況下，只因被處分人所謂「沒有授權，沒有晶片」策略，就足以號令終端設備品牌商及代工廠持續棄用聯發科的產品？還是說被處分人的產品較能滿足品質要求，故被選用以滿足消費者挑剔的品味也是另一種可能的解釋？再進一步言，即使被處分人如競爭同業所願，簽訂權利耗盡的授權契約，競爭同業的晶片成本勢必提高，在目前未支付權利金的情況下，競爭對手尚且因品質未能達標而不受青睞，倘再加上價格提升因素，被處分人競爭對手的競爭力豈不更相對薄弱？[12] 更何況終端消費者取得手機的價格是由品牌商決定，晶片是中間投入的一部分，而授權金又是晶片生產成本中的一部分而已，要批評終端設備太貴因此對消費者不利，也很難全部直接歸因於專利授權模式所致。處分書裡對所作成的結論，應就系爭市場及關聯市場應予考量的因素提供更豐富的描述與論證，因為沒講清楚，使得本處分看起來好像在保護競爭者，並不真正保護競爭。由於處分書的析論偏向在形式上確立系爭行為的存在，並未進一步考量被處分人可能的抗辯（例如必要性、效率、有利終端消費者等），也未綜合評估系爭行為對同業、下游業者及終端消費者短期與長期利益可能的影響，使得公平會在適用公平法第 9 條第 1 款時，實質上等同採取了「當然違法」的立場，這與我國禁止獨占濫用規範的立法意旨與歐美競爭法執行趨勢是否一致，令人高度存疑。

　　以主文一、所述「與特定事業簽署含有排他性之獨家交易折讓條款」指摘為例，處分書裡就本爭點的研析內容（見處分書頁 64 以下），主要在確認被處分人的確與蘋果公司之間，曾締結以提供授權金折讓以保障獨家採用被處分人晶片的契約，處分書緊接著即稱「...。而此獨家交易條款實質上係對使用被處分人競爭同業供應基頻處理器之限制，導致...自...終端行動裝置均...搭載被處分人的基礎處理器。縱然...持續評估潛在基頻處理器供應商，然...直至...方推出部分搭載...基頻處理器之手機。而該等巨額折讓無疑是被處分人誘使...避免採用競爭同業晶片所為...之對價...」云云。這樣的說法在事實與結論之間欠缺實質的論證與連結，因為蘋果公司可能基於多項理由致未能採用其他供應商的產品，至少其中一項理由就是其曾自承的其他公司品質不符需求。吾人實難想像如蘋果公司這樣的事業，不會以維持 iphone 品質、控制任何可能的風險至最低為最重要原則，會只因被處分人折讓金的利誘，就甘冒折損品質破壞商譽的風險，搭載其他品牌基頻處器在 iphone 裡？應該是說，如果高通的產品不符蘋果公司的品質要求，就算再多的折讓金，蘋果 iphone 也不可能搭載高通的處理器，更遑論選擇非高通處理器目的只是為了提升他國技術這個奇怪的考量了。這顯示本處分的指摘是基於「形式」，而非本於合理分析得到的結論，似乎只要確認有可名之為獨家交易、忠誠折扣等作法存在並由獨占廠商實施，就是「不公平」的阻礙競爭了，形同依行為的類型決定其法律效果，實已認定系爭行為屬於「當然違反」的態樣。處分書還稱，被處分人的行為...僅在強化被處分人排他競爭之能力，「尚無經濟合理事由可言」，問題是處分書裡並未先就本爭點為什麼算是「不公平」的阻礙競爭提出經濟上的分析，又如何要求或評估當事人可能提出的經濟合理事由？就在本案決定前不久，今（2017）年 9 月間，歐盟法院就英特爾（Intel）與執委會間的訴訟作成判決 [13]，該案佐審官（Advocate General）在 2016 年 10 月已先行提出法律意見 [14]，對本案的處理有直接的參考價值。

　　英特爾為 x86 CPU 架構的中央處理器（central processing units , 'CPUs'）（或晶片組）的標準制定者與製造商，該 x86 CPU 架構適用於桌上型電腦、筆記型電腦的「視窗」（Windows）作業統及其伺服器，該公司的地位就有如本處分案中的高通公司一樣，在產品市場擁有支配地位。英特爾實施了給付款項給經銷商，或折扣併同禁止訂購競爭者產品的策略，吸引 Dell、Hewlett-Packard Company（HP）、Acer Inc.等各家電腦品牌商與之交易，引發主要競爭者超微（Advanced Micro Devices, 'AMD'）公司向執委會提出檢舉。執委會在 2009 年作成決定，認定英特爾的整體模式違反歐盟運作條約第 102 條（即原 82 條）[15]。該決定認定英特爾是獨占廠商而實施忠誠扣，並以限制購買競爭對手產品為配套，核屬濫用獨占地位的違法。執委會為證明英特爾的商業模式是濫用市場地位的表現，特用採「相同效率競爭者」測試（as-efficient-competitor test; the "AEC test"）加以分析論證，得到系爭反競爭行為傷害消費者選擇及不利創新的結論，並處以逾 10 億歐元罰鍰。換言之，另一個晶片巨擘與本案被處分人高度雷同作法，在他案中也受到競爭法嚴竣的挑戰。

　　英特爾不服執委會的決定，向歐盟普通法院（the General Court）訴請撤銷原決定或至少減少罰鍰，該院於 2014 年 6 月駁回英特爾全部的上訴主張 [16]。就此判決結果，英特爾再向上級歐盟法院（the Court of Justice）提起上訴，主張原判決有多項適用法律的錯誤，其中首項指摘即為：「原判決錯誤地認為，原決定所稱的『獨家折扣』（'exclusivity rebates'）本質上就能夠限制競爭而有反競爭效果，因此勿需再就系爭折扣相關情形或該折扣限制競爭的可能性再為考量。」[17] 換言之，本爭點在於，與高通案本質上相同的獨家交易合併忠誠折扣，是否屬於本質上違法的行為，或者依其性質進行完整的經濟分析以決定系爭行為的限制競爭效果？就此爭點，歐盟法院判決決定，即使原執委會決定實施了「相同效率競爭者」測試，但原審法院仍應就上訴人英特爾的主張，包括原測試本身的錯誤，及應檢視所有情況（all the circumstances）以認定系爭行為是否有限制競爭的可能或能力，逐一加以審查，而原審法院並未這樣做，故撤銷原判決並發回原審法院。這項判決結果與較早提出的佐審官意見相同，而佐審官的看法有幾點值得一提。

　　首先在引言裡，Wahl 佐審官特別強調，所有競爭者都應面對激烈的競爭；不是有退出市場的情形發生就是濫用市場力的表徵，這反而可能是被允許而健康的競爭的結果。競爭法基於其經濟性格，最終的分析在增進效率（enhance efficiency），此已為歐盟多個判決先例所肯認。在適用第 102 條禁止獨占濫用時也不例外，只有在事業以市場力，損害競爭致傷害消費者，才算是違法濫用獨占力，因此反競爭的「效果」（effect）至關重要，無論我們是否借用所謂「目的違法」（restriction by object）的捷徑，歐盟競爭法所欲規範者為有反競爭效果的行為；時至今日，特定行為的「形式」（form）已被認為不具有重要性 [18]。

　　Wahl 佐審官說明，忠誠折扣會是有利於交易相對人的商業決定，但不能當然導出反競爭的封銷效果；主觀上的封銷意圖不能衍譯成實際的封銷效果；在分析時不能先假設系爭策略有濫用的違法，然後再據以決定該等行為能夠造成限制競爭，形成一種因果倒置（'put the cart before the horse'）[19]。此外 Wahl 佐審官認為還應考量的其他情況包括：被該忠誠折扣影響的市場範圍或部分；競爭者在市場的表現及價格下降；「相同效率競爭者」測試是必要的，並非如同原審法院所稱得不予考慮 [20]。

　　上述歐盟法院就 Intel 案的見解提供了相對豐富的思考面向，在本處分作成之前其實有機會借鏡參考，雖然本處分案另涉及標準必要專利授權等其他因素，尚難完全比照，但 Intel 案至少有相當的啟發作用，有助於本案經濟分析的操作。對於折讓條款的效果評估，除了有潛在限制競爭疑慮外，經濟學的研究也肯認，折讓條款也可能有促進競爭效果及效率，使得正面效果可以大於負面，最主要的指標是觀察總產出是否增加（whether total output has increased or not）[21]。雖然改變執行實務必然增加競爭主管機關的負擔，但為了避免政府過度界入，喪失市場本身的競爭機能，這似乎是必要的調整。

　　最後，被處分人雖實施了「不授權給競爭同業」策略，但此與一般專利權人拒絕授權的情況並不相同。通常的拒絕授權會使相對人完全不能實施專利權的內容，否則即屬專利侵權，然而與本案被處分人簽訂「未耗盡、互不告訴」契約的競爭對手，在未支付權利金的情況下 [22]，仍能實施專利權用以製造與銷售晶片，並且以有獲利的方式在市場上競爭。當然不可否認的，在欠缺專利耗盡的授權契約情況下，被處分人競爭對手或在爭取晶片交易相對人時可能感受掣肘，然依卷內所附資料顯示，競爭對手聯發科仍活躍於同屬於 3G 技術標準的 WCDMA 晶片市場，並在 2013 年至 2016 年間無論是以銷售額或銷售量計，都屬獨占鰲頭或名列前茅。雖然市場上一般認為聯發科處理器通常應用在中、低階手機，但以手機終端市場整體觀察，此恰好依手機定位的不同層級，與高通處理器分別提供差異化產品，並在全球市場上（處分書所界定的地理市場）及我國管轄境內，滿足消費者不同的偏好與需求。由此看來，被處分人並未以其商業模式，將競爭對手加以封阻而排除競爭，或壓低競爭對手競爭強度或變得較不競爭，此與公平法第 7 條所定認定獨占事業的要件，即「有壓倒性地位，可排除競爭之能力者」的實質概念是否相符，恐怕也是另一個問題。

二、單邊的市場界定使市場力建構與獨占事業排他性濫用的連結欠缺邏輯

　　在市場界定部分，本處分只界定了產品市場，劃定為「CDMA、WCDMA、LTE 各行動通訊標準之基頻處理器」為範圍，並認定被處分人在該市場為獨占事業。雖然處分書又在其後夾帶了「技術相關市場」等字（見處分書頁 53 第 4 行），但證諸處分書主文一、及全文論述意旨，本會並未直接認定被處分人在技術市場為獨占事業，只有在行文中提及（例如處分書頁 49 第 14 行；頁 51 第 4 行）；換言之，本處分是以認定被處分人在產品市場為獨占事業為基礎，最後得出處分書主文所指摘的三項違法行為，並稱「核其整體經營模式」所涉行為損害基頻處理器的競爭。本人認為，這樣的單邊市場界定，無法導出被處人有獨占力足以排除產品市場競爭對手，並得以適用公平法第 9 條第 1 款的結論。

　　雖然基於權利耗盡理論，一項已獲得專利授權的產品出售時，該產品上的專利權已經耗盡，即通常專利權會附隨處理器而併同交易，但在本案究竟是否有另外界定技術市場的必要？理論上應觀察該技術與產品之間的關係而定。如果特定技術是一項產品的生產「投入」（input），尋求授權交易以合法取得該技術的這項需求，以經濟學的標準用語，稱之為「衍生的投入需求」（a "derived demand" for inputs）[23]，當技術授權的價格需求彈性偏低，該項（組）技術就很可能構成一個市場，其情形與一般的產品市場界定在概念上並無不同。換言之，對於作為生產投入之一的專利技術，應用假設性獨占檢測，當權利金提高到超越有競爭力的程度但需求降低甚少或被授權的需求依舊維持水準，代表這項（組）技術是生產特定產品不可或缺的投入，再加上這項（組）技術如果是不可替代的技術，或轉換成本很高，且權利金佔生產成本比例不高等條件，此時在特定個案中，技術市場就可能存在 [24]。而本案所涉已被認定為標準且必要的各項專利技術也具有相似特性，乃生產各類基頻處理器不可迴避、無從替代、不易轉換的生產投入，自應考慮相關技術市場的成立，作為後續正確析論專利權人市場地位及其行為效果的前提。

　　本案的被處分人兼有專利授權與實體產品兩項業務，但本案處分書只認定被處分人在產品市場為獨占事業，未另外界定技術市場；雖然處分書裡在認定被處分人為獨占的論述中提及「...標準必要專利關技術市場自足見有不可替代性...」等語 [25]，但核其上下文內容，主要依賴營業額及產量等數據認定被處分人在系爭處理器市場具有獨占地位，有關技術標準的描述只是作為補強的理由，目的不在界定另一個獨立且與產品市場緊密相臨的技術市場。然而就系爭產品而言，競爭同業不是被處分人的交易相對人，根本不依賴被處分人的處理器產品，不可能直接以與產品交易有關的策略箝制競爭對手。競爭同業想與被處分交易的標的是技術授權，本案卻又未界定技術市場，當然也未認定被處分人在該市場為獨占事業，那又如何導出被處分人不「授權」競爭對手是一種違法的獨占濫用？著實令人費解。結果形成「被處分人濫用其在處理器產品市場的支配地位，因而拒絕與被處分人的競爭同業簽署授權契約」的奇怪說法。以處分書試圖建立的結構，應該是以專利授權技術市場的力量，延伸至產品市場，並在產品市場發生阻礙（封鎖）效果（降低品牌商代工商購買競爭對手產品的意願），始能自圓其說；也就是「被處分人濫用其在技術市場的支配地位，以阻礙被處分人的競爭同業在產品市場上與之競爭」（如下圖），才是合理的可能。又觀諸主文二、要求被處分人「停止適用與競爭同業已簽署...之契約條款」，顯然被處分人與競爭同業不可能簽訂晶片供給契約，處分書主文二、命應矯正的事項，都是被處分人為與競爭同業簽訂實施相關專利（即使不名之為「授權」）契約所加諸的條款，當然屬於技術市場的事項，處分書既不認定技術市場的存在，卻又以禁止獨占濫用的規定即公平法第 9 條第 1 款，令被處分人不得實施屬於技術市場的獨占濫用行為，這前後邏輯的矛盾，可見一斑。

三、就違反 FRAND 承諾與拒絕授權競爭同業致違反競爭法的關係，相關論述不正確

　　處分書裡指摘被處分人拒絕授權競爭同業故違反公平法的另一個基礎，是被處分人未遵守它曾對標準制定組織作出的 FRAND 承諾，也就是高通承諾就其被選定為標準技術的必要專利，將以「公平、合理及無歧視」的條件授權給其他有意願的被授權人，但高通在實務中卻違反了這樣的承諾。以本案處分書裡主要參照的標準制定組織「歐洲電信標準協會」（European Telecommunication Standard Institute, ETSI）智慧財產權政策規範為例，除了最常提到的第 6.1 條 FRAND 承諾條款，但也應注意同條第 2 項「前項承諾得以被授權人擬同意互惠授權為條件」的規定 [26]；此外同政策規範第 3.2 條亦規定，任何智慧財產權的權利人，無論是否為該協會的成員，都應因其權利的被使用，適當且公平的獲得補償 [27]。顯示國際標準制定組織的政策，其實重視權利人與被授權人之間利益的平衡，並非一廂情願將潛在被授權人視為弱勢的一方，因此有特別加以補強的必要，或有要求「讓利」的意思，綜觀「歐洲電信標準協會」政策規範全文，並無類此概念 [28]。同時「歐洲電信標準協會」對於它所考量納為標準技術所涉的專利是否有效或必要，並未予以確認，也對何謂 FRAND 授權條件（FRAND licensing terms）的內涵作出明確定義。因此當權利人與潛在被授權人以簽訂授權契約為目的進行協商時，應屬於契約自由的範疇，倘協商不成而有爭議，當以仲裁或法院裁判等方式以解決爭端。然而權利人原本就有權依法行使專利權，公平法第 45 條也明文規定：「依照...專利法或其他智慧財產權法規行使權利的正當行為，不適用本法之規定。」因此當涉及標準必要專利及權利人事前已作成 FRAND 承諾的情況下，如何認定專利權人的行為「不是正當行使權利」，而得依第 45 條再轉而適用公平法加以處分？這是本案的關鍵爭點之一，應予深究。在這方面，歐盟執委會或其會員國法院有相當豐富的案例可供參考，其中與資通技術有關的爭端，也就是將各領導廠商（Google、Apple、Samsung、Microsoft、Huawei、Cisco）捲入，並在全球各地展開訴訟的智慧型手機大戰（the smartphone wars），提供很有價值的教戰實務。

　　歐盟處理的專利與競爭法爭端案例有兩類，第一是專利權人本於專利權的行使，以對手的產品侵權為由，在歐盟會員國法院訴請同意發出禁止令（granting injunctions）以阻止對手產品的銷售；另一類則是歐盟執委會對標準必要專利權人訴請法院對競爭對發出禁止令的行為是否屬於濫用支配地位，展開調查並予處分。許多在會員國法院起訴的案例在德國發生，德國法院實務上傾向於保護專利權人，認為尋求發出禁止令只有在特別的情況下，才會有專利權人濫用支配地位問題，德國聯邦法院就「橘皮書標準案」（Orange Book Standard case）[29] 的裁決即為適例。該判決指出只有在下述情況，專利權人訴請禁止令以阻止被告販售被控侵權商品的行為，才有可能違反競爭法：（一）擬實施專利權的被告必須首先提出不附條件且自我拘束的要約，包括權利金在內的要約條款應屬優惠，達到一旦專利權人拒絕要約，足以構成不公平損害被告或差別待遇（即專利權人有義務接受要約）的程度；（二）如果在達成授權協議之前，被告已實質上實施系爭專利，被告必須提出銀行帳戶或供擔保，以顯示授權條款所定的權利金被告日後有履行給付的能力 [30]。

　　相對於德國法院傾向於保護授權人的立場，歐盟執委會在 Motorola 案 [31] 的執法，則表現對專利權人較嚴格的態度。在該案中 Motorola 就被「歐洲電信標準協會」納入標準的 GPRS（General Packet Radio Service）技術（2G 行動通訊技術）擁有必要專利，蘋果公司在 2007 年首次發佈 iphone 時，實施了包括 GPRS 在內的多項標準，2011 年 Motorola 在德國以蘋果侵害專利權為由，起訴請求法院允許發給禁止令，禁止 iphone 在德國銷售。在請求許可禁止令的程序進行中，蘋果公司事實上多次提出授權的要約，並引前述「橘皮書標準案」的判決為基礎，但皆被 Motorola 所拒絕，嗣後德國地方法院許可了 Motorola 的禁止令，蘋果公司提出第 6 次的要約，最後法院暫停禁止令的實施，雙方終於達成和解協議（a Settelment Agreement）。2012 年 2 月蘋果公司以 Motorola 對「歐洲電信標準協會」已作出 FRAND 的承諾，卻違背承諾及違反歐盟競爭法為由，向執委會提出檢舉。執委會在 2014 年 4 月作成決定，認定 Motorola 在案關技術市場上有支配地位，但拒絕依 FRAND 條件的原則，回應蘋果公司提出的要約；本案發佈禁止令的結果，其對競爭的負面效果為暫時阻礙了蘋果手機的線上銷售、在後來簽訂的和解協議中納入不利於蘋果公司的條款，以及對於未來標準的制定有不利影響，而 Motorola 又沒有提出值得信服的理由以說明其行為為正當，故認定違反歐盟運作條約第 102 條。本案另外值的注意的是，執委會還解釋了在何種情況下，作成 FRAND 承諾的專利權人可以尋求禁止令以保障權利：（一）潛在被授權人有財務危機且無能力支付債務；（二）潛在被授權人資產所在地的管轄法域未能提供適當的損害賠償執行方法：（三）潛在被授權人欠缺締結符合 FRAND 條件的真正意願 [32]。

　　在另一個執委會調查是否有濫用獨占地位的個案 Samsung 案 [33] 裡，其事實背景與 Motorola 案類似，即 Samsung 擁有 3G UMTS（Universal Mobile Telecommunication System）的必要專利，並對「歐洲電信標準協會」作出以 FRAND 條件授權的承諾，但自 2011 年 4 月起在多個會員國法院訴請對蘋果公司發出禁止令。該案最後在 2014 年以 Samsung 與執委會作成「承諾決定」(commitments decision)結案， Samsung 同意遵守該決定裡所設的條件，在歐洲經濟區內 5 年內不尋求作成任何禁止令，以對抗潛在的被授權人 [34]。

　　基於會員國法院與執委會執法標準並不一致的事實，當德國法院再面臨以兩家中國事業為當事人的相同爭議時，終於向歐洲法院提出預先裁判之訴（preliminary ruling），詢問專利權人在什麼情況下請求法院發出禁止令，屬於濫用獨占地位的不法行為？此即本處分書第 54 頁至第 55 頁裡引述歐盟法院就大陸華為與中興通訊所為裁決 [35] 的歷史背景。在閱讀 Huawei v ZTE 案判決後，我們可以發現，第一，該判決仍未就 FRAND 條件的實質內容加以開示，因為這不是德國法院所詢問的事項之一 [36]。第二，法院判決旨在澄清「程序」問題，就是標準必要專利權人在行使專利權的程序（通知對方已侵權、不延宕的提出 FRAND 要約等 [37]），以及潛在被授權人如果要主張 FRAND 抗辯的程序（締結 FRAND 條件契約的願意、真誠不沈默的回應要約、提出相對要約、提出財務證明等 [38]），在這有如跳探戈般你來我往的協商過程，如果雙方都履行該判決所示的程序，其結果是：就標準必要專利權人而言，其起訴請求發出禁止令的方式行使專利權即屬正當，不會有濫用支配地位而違反競爭法的問題；就潛在被授權人而言，也因已履行必要程序，故在以違反 FRAND 為理由的反獨占濫用程序中並未落敗；雙方倘終究未能就權利金達成共識，得要求由獨立第三方決定 [39]。

　　本文之所以不憚其煩的鋪陳歐盟實務的理由，是希望藉由提供相對完整的資料，俾對歐盟處理 FRAND 與競爭法案件的見解有較深入的認識，有助於評估本處分參考並援引歐盟判決以為立論的正確性。

　　綜合上述近十年歐盟處理標準必要專利授權案件的脈絡，有幾項值得注意的觀察，第一、是否屬於不正當行使專利權的方式，多與標準必要專利權人向法院訴請發出禁止令有關；二、標準必要專利權人訴求禁令的目的都在阻止競爭對手的產品銷售或停留在市場上；三、競爭對手指摘標準必要專利權人不當行使專利權，都是以專利權人違反以 FRAND 條件授權為理由，也就是在這類案件中，FRAND 承諾是原本被指為侵權人的抗辯；四、有關授權是否符合 FRAND 承諾，主要以法院裁判來解決爭端；五、實質上違反 FRAND 承諾的授權條件並不當然違反第 102 條，競爭主管機關在調查、分析、判斷方面應回歸一般競爭法案件處理模式。以 Motorola 案為例，執委會仍就市場界定、支配地位認定、濫用的事實及對市場的反競爭效果、被處分人抗辯事由的論述等事項，逐一論證建構，只是在該案中考量例外情況（exceptional circumstances），即資通產業建立共通標準的必要及所涉必要專利的特性，以及專利權人的 FRAND 承諾，使第三人對授權有合法期待等相關特殊狀況。必須強調的是，執委會的決定仍以第 102 條的為依據，雖然過程中關注專利權人的 FRAND 承諾以便衡平兩造利益，但執委會用來認定專利權人是否因未遵守 FRAND 承諾而違反競爭法的要件，依舊是第 102 條，與各標準制定組織所適用的準據法無關，Huawei v ZTE 案的判決也未改變上述原則。

　　現回顧本處分書就「拒絕授權競爭同業」的這項指控。處分書試圖以被處分人曾為 FRAND 承諾，與拒絕授權競爭同業連結，最後得到「限制基頻處理器市場競爭」的結論。處分書的邏輯似乎認為，專利權人如果違反 FRAND 的承諾而拒絕授權，就有濫用市場力的違法，因此在引述歐盟 Huawei v ZTE 案判決所述程序後，便認為「標準必要專利權人若未踐行上開程序，則有濫用市場地位之情」[40]。然而以 FRAND 條件授權的承諾所涉事項為技術授權，並非產品交易；換言之，此處討論的是被處人是否拒絕授權而非拒絕出售產品，如同前節二、所論，本處分根本沒有明確界定技術市場，也不曾具體認定被處分人在技術市場為獨占事業，因此一個未必是獨占事業的廠商，就算它在技術市場未正式授權同業，如何能逕以「拒絕授權同業」適用獨占濫用禁止的規定？

　　其次，倘競爭同業擬以高通提供的合約（權利未耗盡、不互告、不主張侵權、提供敏感資訊等）不符合 FRAND 條件為由而主張高通違反公平法，公平會應參酌歐盟執委會 Motorola 案的作法，回歸一般限制競爭案件的處理模式，依公平法第 9 條第 1 款的要件加以認定。本節一開始即已指明，標準制定組織規章裡有關 FRAND 承諾的義務，其本意不在偏頗專利權人或被授權人的任一方，而是持平對待雙方。此外，以 FRAND 條件授權是專利權人對標準制定組織作出的承諾，其契約法上的效果完全以該組織規章所定的準據法加以解釋 [41]；至於是否落實 FRAND 承諾在競爭法上的評價，FRAND 承諾本身並未增加或減少適用公平法的要件、標準或舉證責任，FRAND 條件只能視為標準必要專利權人在授權過程中所應作為的最低要求（minimum requirements for the patentee's conduct），以及適用公平法時應予考量的一個情況，但它本身絕非等同於法條的構成要件，以致於形成只要不符合 FRAND 的要求就有同濫用市場力之嫌的謬誤。更何況依 Huawei v ZTE 案判決所謂符合 FRAND 程序的行為，係就授權人與被授權人各自應履行的義務分別說明，不是只有針對專利權人的要求，例如 Huawei v ZTE 案判決中即明示潛在被授權人應有善意且積極成為被授權人的願意，至於該等義務是否已被履行，則屬於個案中應予調查確認的事實，不能不察。

　　另外必須一提的是，前述歐盟案例的發生，都涉及專利權人訴請法院發佈禁令以阻止侵權商品的銷售，也就是專利權人具體「行使」專利權，過程中競爭對手以違反 FRAND 條件為由而提出抗辯，於雙方控辯間去檢視專利權人的權利行使行為是否有濫用之嫌，而有適用競爭法的餘地。反觀本案所涉的事實，一方面被處分人並沒有對競爭同業主張侵權並積極行使專利權，更沒有所謂的聲請禁止令；另一方面競爭對手的產品也未因專利權問題而被禁止銷售，反而是競爭對手事實上已實施相關專利、製造產品，並在產品市場上持續進行有力的競爭，這與歐盟案例所探討的事實不同，因此是否能直接援引，大有疑問。本處分案的狀況，充其量是雙方對何謂符合 FRAND 條件的授權契約未能達成共識，或者現行的「授權」契約（未耗盡、互不告等）的內容不符合本案競爭對手期等，因此不同意冠以「技術授權契約」之名，但該契約並沒有反對專利權的實施，也未禁止產品在市場上銷售，與歐盟案例中真正的拒絕授權（禁止任何被主張侵權的產品上市）在效果上的差異，至為明顯。本案中的雙方應再本於 Huawei v ZTE 案判決所示的原則，繼續進行合於 FRAND 精神的協商，或者交由公正第三人（法院）決定，就此爭點在目前階段，尚無競爭法介入的必要。本會倘真的認為本案的授權內容不算是「真正的技術授權契約」，那在本處分書裡所要宣示的，恐怕還包括 FRAND 條件的實質內容應該是如何了，這正是處分書所引 Huawei v ZTE 案判決沒有提到的事！綜合各方面的考量，本人認為，處分書就 FRAND 授權條件與獨占濫用禁止規範的關係，認識未臻明確，處分書還以被處分人「違背承諾 FRAND 的初衷」，支撐被處分人限制產品市場的競爭的說法 [42]，立論基礎薄弱且結論跳躍，殊難讚同。

四、競爭法個案的處理應依據事實與分析，沒有所謂的「國際潮流」

　　本案在研析上的重大瑕疵已如前述，故本人對處分的結論難表示贊同。在本決定作成之前，已有中國、韓國競爭機關對本案被處分人以違反該國競爭法為由處以高額罰鍰，美國聯邦貿易委員會也對本案被處分人以違反美國反托拉斯法向法院起訴，一時之間，處罰本案被處分人似乎蔚為國際潮流。然而競爭法個案的決定應依調查所得的事實，運用正確且可行的研析論證方法，獲致的結論始具有說服力。雖然已有他國先例值得參考，但仍應注意彼此間的差異，不宜一味追隨。試觀察美、中、韓三國的決定與起訴書，吾人不難發現各國立論基礎與重點不同，容進一步說明如下。

　　先談美國起訴的主旨。目前實務上智慧型手機特別重視 LTE 功能（包括不斷提升的標準），因為 LTE 技術標準是為大量數據傳輸而制定（使用智慧型手機看下載影片或線上遊戲），但仍需要 3G 技術以提供語音服務 [43]，因此美國版的高通案，有關「沒有授權，沒有晶片」的爭議，事實上只涉及「多模高階」晶片，影響的是高階手機搭載 CDMA 與高階 LTE 處理器（premium LTE processors）市場。對代工商而言，取得這樣的處理器對他們的重要性日增，因為高階手機價格昂貴，代工利潤較高；對如蘋果這樣的手機品牌商而言，能實現最高技術規格的晶片是蘋果賴以維持 iphone 高單價、高品質、品牌形象的重要因素，而高通正是能滿足這樣需求的供應商。因此高通與蘋果，恰恰反映美國行動通訊產業供給與需求兩端的利益所在，美國聯邦貿易委員會起訴書就「沒有授權，沒有晶片」爭點所處理的範疇，僅止於這個產品區塊，至於非應用於高階手機的處理器，美國起訴書裡並未加以挑戰。換句話說，對於本來就不以高通晶片為唯一選擇的品牌商，既然有不同的選擇，就不當然會受到高通「沒有授權，沒有晶片」模式的拘束，自然也不能輕率推論高通的模式當然對所有競爭同業會直接產生排擠效果。然而本會在處分書裡並未區別受「沒有授權，沒有晶片」策略影響的產品範疇，而是泛指一般的處理器及製造該產品的競爭對手。但事實上不同的處理器不可能隨意替代，且製造商生產適用特定技術標準的處理器，其產能亦非得任意轉換。無論是外國的處分書或起訴書都指稱，聯發科的產品主要搭載於中、低階手機，蘋果公司也證實聯發科的處理器因品質的原故，因而未能成為蘋果高階手機的處理器供應商，但無論就統計資料與卷內其他產業主管機關的意見，都認為聯發科憑藉公板解決方案與高性價比策略，占有率逐年提升，再加上聯發科產品的主要市場在中國大陸，這些事實顯示，公平會就本爭點所要關注的競爭傷害，應該與美國聯邦貿易委員會指控高通的重點不同，因此就本爭點臺美雙方如果最後的認定不同，也是合理的結果。

　　再看看韓國的狀況。在 3G 時代，韓國三星擁有的標準必要專利數只占全數的 3.29%，但到了 4G 時代，三星已擁有 11.0%的標準必要專利，甚至已有超越高通之勢。此外，韓國三星同時是晶片設計與製造商（除自用亦有供應手機品牌商的情況），又擁有全球占有率最高的手機品牌。這樣一條龍的產業結構，面對高通施以「沒有授權，沒有晶片」策略，從上游的授權至下游的製造與消費，對韓國市場的競爭傷害甚為明顯。三星在 3G 時代其品牌手機依賴高通晶片，即使在 4G 商轉仍需要高通在 3G 的專利組合，高通將晶片銷售與專利授權拆開處理的方式，三星受到的影響，發生在身兼晶片競爭同業與手機品牌商的不同階段，尤其在 4G 時代的三星，它在專利市場上的地位足與高通抗衡，倘高通仍維持其加諸於使用競爭對手晶片的「高通稅」，持續以相同的力度影響三星晶片的成本，對案關接直、間接相關市場的消費者非常不利，這也是韓國公平會試圖建構一個循環生態系（eco-system）理論，以確立高通違法的事實基礎。反觀我國的情況，平實而言，我國在無線通訊領域的相關業者多屬技術追隨者，並沒有類似三星整合半導體設計、製造與手機品牌，同時在標準制定組織有相當地位的國際性廠商，而我國主要的晶片供應商聯發科的市場在中國大陸，手機品牌端有關的廠商又主要為蘋果代工，因此在析論「沒有授權，沒有晶片」策略可能導致的競爭傷害時，在範圍與程度上，也不適合師法韓國公平會的思維與結論，應該轉而正視我國現有的產業結構，確認對我國的競爭傷害究竟何在為妥。至於中國發改委處分高通案的決定，根本未挑戰被處分人實施包含「沒有授權，沒有晶片」在內的整體商業模式，而是逕指授權權利金偏高，畢竟大陸尚未發達其晶片製造產業，晶片仍主要由他國廠商供應，但卻有全世界最大的手機消費市場，以及有小米、OPPO、VIVO、華為等手機品牌商，因此以終端消費者的利害為主要考量，在罰鍰之外，直接要求降價為最有效的矯正措施。

　　基於各國不同的產業結構，同一組行為將對市場產生何種影響，各國競爭主管機關如果以檢視傷害競爭與消費者福利的經濟分析觀點出發，結論很可能不同，規範管理上的決定也會有所差異，這是自然合理之事，唯有如此才是真正的依法行政。競爭主管機關在處理個案時應該做的，只有專注於事實的確認與札實的論理研析，除此之外別無所謂的「國際潮流」。

[1] 競爭機關的決定，可能會發生兩類型的錯誤，第一、將有促進競爭效果的行為錯誤地認定為違法，即屬「錯誤的肯定」類型；第二，應予處罰卻未加以禁止，例如有支配地位的事業濫用其市場力卻被允許，則屬「錯誤的否定」類型。

[2] Report by the EAGCP（作者按：European Advisory Group on Competition Policy), "An economic approach to Article 82", July 2008, p. 8, https://ec.europa.eu/dgs/competition/economist/eagcp_july_21_05.pdf, last visited on October 28, 2017.

[3] European Commission, Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings (hereinafter referred to as "Guidance"), OJ 2009 C 45/02, para. 28.

[4] Report by the EAGCP, "An economic approach to Article 82", supra note 2, p. 7.

[5] 歐盟執委會亦認為，在確立支配事業排他性濫用的違法行為時，應審視對對消費者福利產生的損害；這可以依據質化或者在可能且適當的情形下採量化的證據；執委會將考量中間消費者或最終消費者的福利，或者兩階層的消費者皆納入考量。Guidance, supra note 3, para. 19.

[6] Report by the EAGCP, "An economic approach to Article 82", supra note 2, pp. 8-9.

[7] 雖然各國法院、執行機關及研究文獻經常使用 "competing on the merits" 一詞，但由於各國對這個名詞的內涵看法並不一致，導致就相同的事業單方濫用行為的判斷結果可能不同。OECD曾發布報告指出，原則上各會員國皆同意，競爭政策的目的在保護「競爭」而非「競爭者」；就獨占或有支配地位事業特定型態的行為是否屬於合法的「優勢競爭」，即主管機關應如何認定系爭行為究竟傷害競爭或促進競爭，應使用經濟分析方法（use of economics）；有不同的經濟分析模型被提出，各有其優點與侷限，但大多涉及生產效率與消費者福利的考量。OECD, COMPETITION ON THE MERITS, DAF/COMP(2005)27, pp. 17-19 (2006).

[8] European Commission, DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, paras. 54-56. https://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, last visited on October 28, 2017.

[9] Report by the EAGCP, "An economic approach to Article 82", supra note 2, p. 10.

[10] 參見本會處分書頁 19。

[11] 依據美國聯邦貿易委員會控告高通案起訴書的說明，各家電信網絡營運商採用的標準化通訊協定不同，且行動通訊標準經過 2G（GSM, 2G-CDMA）、3G（UMTS, 3G-CDMA）、4G（LTE）的演進，目前全球主要網絡營運商多已採用4G（LTE）標準，因此手機內建的基頻晶片，特別是所謂的智慧型手機，都必須具有横跨世代標準能力的「多模」晶片（multi-mode processors），以便在美國全境或全球各地發揮智慧型手機的功能。此外，隨著時間的經過，智慧型手機代工商間的競爭，也逐漸演變成「分層競爭」（competition across several handset tiers）的情況，即區分成高、中、低階手機（premium, sometimes further divided into "premium" and "high", mid and low tiers）的代工。高階手機包括如蘋果 iPhone 以及三星 Galaxy-S 系列通常內含極先進的特性與技術，而高通是供應 CDMA 處理器的主要廠商，且幾乎在過去十年內，高通之外的 CDMA 處理器唯一供應商則為臺灣的 Via 公司（2015 為 Intel 收購），但 Via 生產的 CDMA 處理器只應用在低階手機，部分的原因就是 Via 未能供應包含 CDMA 聯結 UMTS 或 LTE 的多模處理器。聯發科自 2015 年起雖也開始供應 CDMA 處理器，但它也未能供應適用於旗艦機型的多模晶片。至於 4G 時代 LTE 處理器的競爭，自 2010 年 LTE 網絡開始建構以來，LTE 功能持續提升，國際標準制定組織發布了一系列的更新標準，使得基頻處理器製造商必須相應精進各種特性（advanced features and LTE functionality），以適用在高階手機上。因此與 CDMA 標準的情況類似，LTE 處理器製造商的競爭也區分成高、中、低三個區塊，而高通是高階智慧型手機所用高階 LTE 晶片的主要供應商。聯發科在 LTE 晶片的供應落後高通，且未能提供旗艦機種的高階 LTE 晶片。摘要自 Federal Trade Commission v. Qualcomm Incorporated, Case 5:17-cv-00220, Document 1, Filed 01/17/17, pp. 6-11.

[12] 處分書頁 58 述及：「...對基頻處理器應商而言，該等以手機計價授權金之侵權風險與晶片供應商之侵權風險顯不相當，被處分人拒絕授權競爭同業無疑增加被處分人競爭同業之成本...」。殊不知競爭同業是在未支付權利金的狀況下實施被處分人的專利，並已在市場上與被處分人競爭，依處分書的見解，又不許被處分人在手機製造的階段收取權利，稱會不當比例的增加競爭對手成本，試問專利權人究竟應在何時收取？又，基於什麼樣的計算方式可確定晶片階段收取的費用，一定低於手機加工時收取的總額？處分書裡完全沒有論證，這樣的說法，完全是以被處分人競爭同業的立場出發，有失偏頗。

[13] Case C-413/14 P - Intel Corp. v Commission, Judgment of the Court (Grand Chamber) of 6 September 2017, ECLI:EU:C:2017:632.

[14] Opinion of Advocate General Wahl delivered on 20 October 2016, Case C-413/14 P - Intel Corp. v Commission,ECLI:EU:C:2016:788.

[15] COMP/37.990 Intel, The Commission Decision of 13 May 2009, https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/37990/37990_3581_18.pdf, last visited on 6 Nov. 2017.　Also see the Summary of Commission Decision on Case COMP/C-3/37.990 - Intel, OJ 2009 C 277/13.

[16] Case T-286/09 - Intel v Commission, EU:T:2014:547, hereinafter referred to as the 'judgment under appeal'.

[17] Judgment under appeal, para. 99. "...the General Court erred in concluding that, unlike other rebates and pricing practices, such rebates are inherently capable of restricting competition and thus are anticompetitive without any need to consider either the relevant circumstances of the rebates in question or the likelihood that the rebates might restrict competition."

[18] Opinion of Advocate General Wahl, supra note 14, paras. 41-43.

[19] Ibid, para. 128.

[20] Ibid, para. 172.

[21] 逐步的分析方法，詳參 Report by the EAGCP, "An economic approach to Article 82", supra note 2, pp. 35-38.

[22] 被處分人證稱：「...被處分人自 2006 年迄今未曾對任何晶片供應商主張專利侵權；...。故自 2010 年起已不再有元件供應商向被處分人支付晶片權利金。...」見處分書頁 32-33。

[23] Joshua A. Newberg, "Antitrust for the Economy of Ideas: The Logic of Technology Markets", 14(1) Harvard Journal of Law & Technology, p. 105 (2000). https://jolt.law.harvard.edu/articles/pdf/v14/14HarvJLTech083.pdf, last visited on 4 Nov. 2017.

[24] Ibid, pp. 104-107.

[25] 參本會處分書頁 50-51。

[26] ETSI Intellectual Property Rights Policy, 6.1: ...The above undertaking may be made subject to the condition that those who seek licenses agree to reciprocate...

[27] ETSI Intellectual Property Rights Policy, 3.2: IPR holders whether members of ETSI and their AFFILIATES or third parties, should be adequately and fairly rewarded for the use of their IPRs in the implementation of STANDARDS and TECHNICAL SPECIFICATIONS.

[28] 另一個標準制定組織「電子工程師協會」（Institute of Electrical and Electronics Engineers, IEEE）的標準理事會規範附則裡也有主旨完全相同的規定，參見下述網址資料：https://standards.ieee.org/develop/policies/bylaws/sect6-7.html#6, last visited on 4 Nov. 2017.

[29] Judgment of the Bundesgerichtshof of 6 May 2009-Case KZR 39/06-Orange Book Standard.　轉引自Nicolas Petit, "Injunctions for FRAND-pledged SEPs: The Quest for an Appropriate Test of Abuse under Article 102 TFEU", 9 European Competition Journal, p. 678, note 5 (2013). 所謂「橘皮書標準」即為公平會在對飛利浦等三家事業技術授權案裡所提到的橘皮書，而德國「橘皮書標準案」雖未涉及標準必要專利，但飛利浦與新力公司就可錄式 CD 共同制定標準被視為的「事實上必要的標準」，且在本案中專利權人也請求德國法院發出禁止令。

[30] Opinion of Advocate General Wathelet on Case C-170/13 Huawei Technologies Co. Ltd v ZTE Corp. and ZTE Deutschland GmbH, ECLI:EU:C:2014:2391, para. 31.

[31] Commission Decision on Case AT.39985 - MOTOROLA - Enforcement of GPRS Standard Essential Patents, C(2014) 2892 final, 29.04.2014.

[32] Summary of Commission Decision on Case AT.39985 - MOTOROLA - Enforcement of GPRS Standard Essential Patents, OJ 2014 C 344/6, para. 23.

[33] Summary of Commission Decision　on Case AT.39939 - Samsung - Enforcement of UMTS standard essential patents, OJ 2014 C 350/8.

[34] Case COMP/C-3/39.939-Samsung Electronics Enforcement of UMTS Standard Essential Patents, Commits Offered to the European Commission, 3 Feb. 2014, https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39939/39939_1502_5.pdf, last visited on 4 Nov. 2017.

[35] Case C-170/13 Huawei Technologies Co. Ltd v ZTE Corp. and ZTE Deutschland GmbH, ECLI:EU:C:2015:477.

[36] Opinion of Advocate General Wathelet, supra note 30, para. 38.

[37] Case C-170/13 Huawei v ZTE, supra note 35, paras. 61-64.

[38] Ibid, paras. 65-67.

[39] Ibid, para. 68.

[40] 本案處分書頁 55 第 10 行。

[41] 例如「歐洲電信標準協會」就其智慧財產權政策所規定的準據法即為法國法。參考ETSI Intellectual Property Rights Policy, Article 12.

[42] 案處分書頁 59、60。

[43] 見卷內經濟部函復本會意見附件3智慧財產局意見，頁 4; Federal Trade Commission v. Qualcomm Incorporated, supra note 11, p. 8.